إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب النكاح - فصل بيان شرائط الجواز والنفاذ- الجزء رقم2

وأما ولاية القرابة : فسبب ثبوتها هو أصل القرابة وذاتها لا كمال القربة ، وإنما الكمال شرط التقدم على ما نذكر ، وهذا عند أصحابنا .

وعند الشافعي السبب هو القرابة القريبة ، وهي قرابة الولاد .

وعلى هذا يبنى أن لغير الأب والجد كالأخ والعم ولاية الإنكاح عندنا خلافا له ، واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر } وحقيقة اسم اليتيمة للصغيرة لغة قال النبي : صلى الله عليه وسلم { لا يتم بعد الحلم } نهى صلى الله عليه وسلم عن إنكاح اليتيمة ، ومده إلى غاية الاستئمار ولا تصير أهلا للاستئمار إلا بعد البلوغ ، فيتضمن البلوغ كأنه قال : صلى الله عليه وسلم حتى تبلغ وتستأمر ; ولأن النكاح عقد إضرار في جانب النساء لما نذكر - إن شاء الله تعالى - في مثله إنكاح البنت البالغة ومثل هذا التصرف لا يدخل تحت ولاية المولى كالطلاق ، والعتاق ، والهبة ، وغيرهما ; إلا أنه تثبت الولاية للأب والجد بالنص والإجماع ; لكمال شفقتهما ، وشفقة غير الأب والجد قاصرة ، وقد ظهر أثر القصور في سلب ولاية التصرف في الحال بالإجماع وسلب ولاية اللزوم عندكم ، فتعذر الإلحاق ، ولنا قوله تعالى { وأنكحوا الأيامى منكم } هذا خطاب لعامة المؤمنين لأنه بني على قوله تعالى { وتوبوا إلى الله جميعا أيها المؤمنون لعلكم تفلحون } ثم خص منه الأجانب فبقيت الأقارب تحته إلا من خص بدليل ; ولأن سبب ولاية التنفيذ في الأب والجد هو مطلق القرابة لا القرابة القريبة ، وإنما قرب القرابة سبب زيادة الولاية وهي ولاية الإلزام ; لأن مطلق القرابة حاصل على أصل الشفقة أعني به شفقة زائدة على شفقة الجنس وشفقة الإسلام ، وهي داعية إلى تحصيل النظر في حق المولى عليه ، وشرطها : عجز المولى عليه عن تحصيل النظر بنفسه مع حاجته إلى التحصيل ; لأن مصالح النكاح مضمنة تحت الكفاءة ، والكفء عزيز الوجود فيحتاج إلى إحرازه للحال لاستيفاء مصالح النكاح بعد البلوغ ، وفائدتها وقوعها وسيلة إلى ما وضع النكاح له ، وكل ذلك موجود في إنكاح الأخ والعم فينفذ ، إلا أنه لم يلزم تصرفه لانعدام شرط اللزوم - وهو قرب القرابة - ولم تثبت له ولاية التصرف في المال لعدم الفائدة ; لأنه لا سبيل إلى القول باللزوم ; لأن قرابة غير الأب والجد ليست بملزمة ولا سبيل إلى التولي بالنفاذ بدون اللزوم ; لأنه لا يفيد إذ المقصود من التصرف في المال - وهو الربح - لا يحصل إلا بتكرار التجارة ولا يحصل ذلك مع عدم اللزوم لأنه إذا اشترى شيئا يحتاج إلى أن يمسكه إلى وقت البلوغ فلا يحصل المقصود فسقطت ولاية التصرف في المال بطريق الضرورة وهذه الضرورة منعدمة في ولاية الإنكاح فثبتت ولاية الإنكاح .

وأما الحديث فالمراد منه اليتيمة البالغة بدلالة الاستئمار وهذا وإن كان مجازا لكن فيما ذكره [ ص: 239 ] أيضا إضمار فوقعت المعارضة فسقط الاحتجاج به أو نحمله على ما قلنا توفيقا بين الدليلين صيانة لهما عن التناقض ثم إذا زوج الصغير أو الصغيرة فلهما الخيار إذا بلغا عند أبي حنيفة ومحمد .

وعند أبي يوسف لا خيار لهما ونذكر المسألة - إن شاء الله تعالى - في شرائط اللزوم وأما شرائط ثبوت هذه الولاية فنوعان في الأصل : نوع هو شرط ثبوت أصل الولاية ، ونوع هو شرط التقدم أما .

شرط ثبوت أصل الولاية فأنواع : بعضها يرجع إلى الولي وبعضها يرجع إلى المولى عليه وبعضها يرجع إلى نفس التصرف .

أما الذي يرجع إلى الولي فأنواع .

منها : عقل الولي .

ومنها بلوغه فلا تثبت الولاية للمجنون والصبي ; لأنهما ليسا من أهل الولاية لما ذكرنا في ولاية الملك ولهذا لم تثبت لهما الولاية على أنفسهما مع أنهما أقرب إليهما فلأن تثبت على غيرهما أولى ، ومنها أن يكون ممن يرث الخروج ; لأن سبب ثبوت الولاية والوراثة واحد وهو القرابة وكل من يرثه يلي عليه ومن لا يرثه لا يلي عليه وهذا يطرد على أصل أبي حنيفة خاصة وينعكس عند الكل فيخرج عليه مسائل فنقول : لا ولاية للمملوك على أحد ; لأنه لا يرث أحدا ولأن المملوك ليس من أهل الولاية ألا ترى أنه لا ولاية له على نفسه ولأن الولاية تنبئ عن المالكية والشخص الواحد كيف يكون مالكا ومملوكا في زمان واحد لأن هذه ولاية نظر ومصلحة ومصالح النكاح لا يتوقف عليها إلا بالتأمل والتدبر والمملوك لاشتغاله بخدمة مولاه لا يتفرغ للتأمل والتدبر فلا يعرف كون إنكاحه مصلحة - والله عز وجل الموفق - ولا ولاية للمرتد على أحد لا على مسلم ولا على كافر ولا على مرتد مثله ; لأنه لا يرث أحدا ولأنه لا ولاية له على نفسه حتى لا يجوز نكاحه أحدا لا مسلما ولا كافرا ولا مرتدا مثله فلا يكون له ولاية على غيره .

ولا ولاية للكافر على المسلم ; لأنه لا ميراث بينهما ، قال النبي صلى الله عليه وسلم { لا يتوارث أهل ملتين شيئا } ولأن الكافر ليس من أهل الولاية على المسلم لأن الشرع قطع ولاية الكافر على المسلمين قال الله تعالى : { ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا } وقال صلى الله عليه وسلم { الإسلام يعلو ولا يعلى } ولأن إثبات الولاية للكافر على المسلم تشعر بإذلال المسلم من جهة الكافر وهذا لا يجوز ولهذا صينت المسلمة عن نكاح الكافر ، وكذلك إن كان الولي مسلما والمولى عليه كافرا فلا ولاية له عليه لأن المسلم لا يرث الكافر كما أن الكافر لا يرث المسلم قال النبي صلى الله عليه وسلم { لا يرث المؤمن الكافر ولا الكافر المؤمن } إلا أن ولد المرتد إذا كان مؤمنا صار مخصوصا عن النص .

وأما إسلام الولي فليس بشرط لثبوت الولاية في الجملة فيلي الكافر على الكافر ; لأن الكفر لا يقدح في الشفقة الباعثة عن تحصيل النظر في حق المولى عليه ولا في الوراثة فإن الكافر يرث الكافر ولهذا كان من أهل الولاية على نفسه فكذا على غيره .

وقال عز وجل { الذين كفروا بعضهم أولياء بعض } وكذا العدالة ليست بشرط لثبوت الولاية عند أصحابنا ، وللفاسق أن يزوج ابنه وابنته الصغيرين .

وعند الشافعي شرط وليس للفاسق ولاية التزويج واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا نكاح إلا بولي مرشد } والمرشد بمعنى الرشيد كالمصلح بمعنى الصالح والفاسق ليس برشيد ، ولأن الولاية من باب الكرامة والفسق سبب الإهانة ولهذا لم أقبل شهادته ولنا عموم قوله تعالى { وأنكحوا الأيامى منكم } وقوله صلى الله عليه وسلم { زوجوا بناتكم الأكفاء } من غير فصل ولنا إجماع الأمة أيضا فإن الناس عن آخرهم عامهم وخاصهم من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا يزوجون بناتهم من غير نكير من أحد خصوصا : الأعراب والأكراد والأتراك ، ولأن هذه ولاية نظر والفسق لا يقدح في القدرة على تحصيل النظر ولا في الداعي إليه وهو الشفقة وكذا لا يقدح في الوراثة فلا يقدح في الولاية كالعدل ، ولأن الفاسق من أهل الولاية على نفسه فيكون من أهل الولاية على غيره كالعدل ، ولهذا قبلنا شهادته ولأنه من أهل أحد نوعي الولاية وهو ولاية الملك حتى يزوج أمته فيكون من أهل النوع الآخر .

وأما الحديث فقد قيل أنه لم يثبت بدون هذه الزيادة فكيف يثبت مع الزيادة ولو ثبت فنقول بموجبه : والفاسق مرشد لأنه يرشد غيره لوجود آلة الإرشاد - وهو العقل - فكان هذا نفي [ ص: 240 ] الولاية للمجنون ، وبه نقول : إن المجنون لا يصلح وليا والمحدود في القذف إذا تاب فله ولاية الإنكاح بلا خلاف ; لأنه إذا تاب فقد صار عدلا وإن لم يثبت فهو على الاختلاف ; لأنه فاسق - والله الموفق - .

وأما كون المولى من العصبات فهل هو شرط ثبوت الولاية أم لا ؟ فنقول : - وبالله التوفيق - جملة الكلام فيه أنه لا خلاف في أن للأب والجد ولاية الإنكاح إلا شيء يحكى عن عثمان البتي وابن شبرمة أنهما قالا : ليس لهما ولاية التزويج .

( وجه ) قولهما أن حكم النكاح إذا ثبت لا يقتصر على حال الصغر بل يدوم ويبقى إلى ما بعد البلوغ إلى أن يوجد ما يبطله ، وفي هذا ثبوت الولاية على البالغة ولأنه استبد أو كأنه أنشأ الإنكاح بعد البلوغ وهذا لا يجوز ، ولنا قوله تعالى { وأنكحوا الأيامى منكم } والأيم اسم لأنثى من بنات آدم عليه الصلاة والسلام كبيرة كانت أو صغيرة لا زوج لها وكلمة " من " إن كانت للتبعيض يكون هذا خطابا للآباء ، وإن كانت للتجنيس يكون خطابا لجنس المؤمنين ، وعموم الخطاب يتناول الأب والجد ، وأنكح الصديق رضي الله عنه عائشة رضي الله عنها وهي بنت ست سنين من رسول الله صلى الله عليه وسلم وتزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم وزوج علي ابنته أم كلثوم وهي صغيرة من عمر بن الخطاب ، رضي الله عنه وزوج عبد الله بن عمر ابنته وهي صغيرة عروة بن الزبير ، رضي الله عنهم وبه تبين أن قولهما خرج مخالفا لإجماع الصحابة وكان مردودا .

وأما قولهما : " إن حكم النكاح بقي بعد البلوغ " فنعم .

ولكن بالإنكاح السابق لا بإنكاح مبتدأ بعد البلوغ ، وهذا جائز كما في البيع فإن لهما ولاية بيع مال الصغير وإن كان حكم البيع - وهو الملك - يبقى بعد البلوغ لما قلنا كذا هذا ، وللأب قبض صداق ابنته البكر صغيرة كانت أو بالغة ويبرأ الزوج بقبضه أما الصغيرة : فلا شك فيه ; لأن له ولاية التصرف في مالها .

وأما البالغة : فلأنها تستحي من المطالبة به بنفسها كما تستحي عن التكلم بالنكاح فجعل سكوتها رضا بقبض الأب كما جعل رضا بالنكاح ; ولأن الظاهر أنها ترضى بقبض الأب لأنه يقبض مهرها فيضم إليه أمثاله فيجهزها به هذا هو الظاهر فكان مأذونا بالقبض من جهتها دلالة ، حتى لو نهته عن القبض لا يتملك القبض ولا يبرأ الزوج .

وكذا الجد يقوم مقامه عند عدمه وإن كانت ابنته عاقلة وهي ثيب فالقبض إليها لا إلى الأب ويبرأ الزوج بدفعه إليها ولا يبرأ بالدفع إلى الأب ، وما سوى الأب والجد من الأولياء ليس لهم ولاية القبض سواء كانت صغيرة أو كبيرة إلا إذا كان الولي وهو الوصي فله حق القبض إذا كانت صغيرة كما يقبض سائر ديونها ، وليس للوصي حق القبض إلا إذا كانت صغيرة ، وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه لأن حقوق العقد لا تتعلق به فصار كالأجنبي بخلاف الوكيل بالبيع إذا ضمن عن المشتري الثمن .

وللمرأة الخيار في مطالبة زوجها أو وليها لوجود ثبوت سبب حق المطالبة من كل واحد منهما وهو العقد من الزوج والضمان من الولي ، ولا خلاف بين أصحابنا في أن لغير الأب والجد من العصبات ولاية الإنكاح ، والأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات في الميراث واختلفوا في غير العصبات قال أبو يوسف ومحمد : لا يجوز إنكاحه حتى لم يتوارثا بذلك النكاح ويقف على إجازة العصبة .

وعن أبي حنيفة فيه روايتان وهذا يرجع إلى ما ذكرنا أن عصوبة الولي هل هي شرط لثبوت الولاية مع اتفاقهم على أنها شرط التقديم ؟ فعندهما هي شرط ثبوت أصل الولاية وهي رواية الحسن عن أبي حنيفة فإنه روى عنه أنه قال : لا يزوج الصغيرة إلا العصبة وروى أبو يوسف ومحمد عن أبي حنيفة أنها ليست بشرط لثبوت أصل الولاية .

وإنما هي شرط التقدم على قرابة الرحم حتى أنه إذا كان هناك عصبة لا تثبت لغير العصبة ولاية الإنكاح وإن لم يكن ثمة عصبة فلغير العصبة من القرابات من الرجال والنساء نحو الأم والأخت والخالة ولاية التزويج ، الأقرب فالأقرب إذا كان المزوج ممن يرث المزوج وهو الرواية المشهورة عن أبي حنيفة ( وجه ) قولهما ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال : النكاح إلى العصبات فوض كل نكاح إلى كل عصبة ; لأنه قابل الجنس بالجنس أو بالجمع فيقتضي مقابلة الفرد بالفرد ; ولأن الأصل في [ ص: 241 ] الولاية هم العصبات فإن كان الرأي وتدبير القبيلة وصيانتها عما يوجب العار والشين إليهم فكانوا هم الذين يحرزون عن ذلك بالنظر والتأمل في أمر النكاح فكانوا هم المحقين بالولاية ولهذا كانت قرابة التعصيب مقدمة على قرابة الرحم بالإجماع ، ولأبي حنيفة عموم قوله تعالى { وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين } من غير فصل بين العصبات وغيرهم فتثبت ولاية الإنكاح على العموم إلا من خص بدليل ; ولأن سبب ثبوت الولاية هو مطلق القرابة وذاتها لما بينا أن القرابة حاملة على الشفقة في حق القريب داعية إليها وقد وجد ههنا فوجد السبب ووجد شرط الثبوت أيضا وهو عجز المولى عليه عن المباشرة بنفسه وإنما العصوبة وقرب القرابة شرط التقدم لا شرط ثبوت أصل الولاية فلا جرم العصبة تتقدم على ذي الرحم ، والأقرب من غير العصبة يتقدم على الأبعد ولأن ولاية الإنكاح مرتبة على استحقاق الميراث لاتحاد سبب ثبوتها - وهو القرابة - فكل من استحق من الميراث استحق الولاية ، ألا ترى أن الأب إذا كان عبدا لا ولاية له لأن العبد لا يرث أحدا وكذا إذا كان كافرا والمولى عليه مسلم لا ولاية له لأنه لا يرثه .

وكذا إذا كان مسلما والمولى عليه كافر لا ولاية له لأنه لا ميراث له منه فثبت أن الولاية تدور مع استحقاق الميراث ، فثبت لكل قريب يرث يزوج ولا يلزم على هذه القاعدة المولى أنه يزوج ولا يرث .

وكذا الإمام يزوج ولا يرث لأن هذا عكس العلة لأن طرد ما قلنا : إن كل من يرث يزوج وهذا مطرد على أصل أبي حنيفة ، وعكسه أن كل من لا يرث لا يزوج ، والشرط في العلل الشرعية الاطراد دون الانعكاس لجواز إثبات الحكم الشرعي بعلل ثم نقول : ما قلناه منعكس أيضا ألا ترى أن للمولى الولاء في مملوكه وهو نوع إرث ، وأما الإمام فهو نائب عن جماعة المسلمين وهم يرثون من لا ولي له من جهة الملك والقرابة والولاء ألا ترى أن ميراثه لبيت المال وبيت المال مالهم فكانت الولاية في الحقيقة لهم وإنما الإمام نائب عنهم فيتزوجون ويرثون أيضا ، فاطرد هذا الأصل وانعكس بحمد الله تعالى .

وأما قول علي رضي الله عنه النكاح إلى العصبات فالمراد منه حال وجود العصبة لاستحالة تفويض النكاح إلى العصبة ولا عصبة ونحن به نقول إن النكاح إلى العصبات حال وجود العصبة ولا كلام فيه - والله أعلم - .