قال ( وإذا فإنه يدفع أو يفدي ) لأن هذا موجب جناية العبد في الأصل ولم يكن عالما بالجناية عند الكتابة حتى يصير مختارا للفداء إلا أن الكتابة مانعة من الدفع ، فإذا زال عاد الحكم الأصلي ( وكذلك إذا جنى العبد فكاتبه مولاه ولم يعلم بالجناية ثم عجز ) لما بينا من زوال المانع ( وإن قضى به عليه في كتابته ثم عجز فهو دين يباع فيه ) لانتقال الحق من الرقبة إلى قيمته بالقضاء ، وهذا قول جنى المكاتب ولم يقض به حتى عجز أبي حنيفة ، وقد رجع ومحمد إليه ، وكان يقول أولا يباع فيه وإن عجز قبل القضاء ، وهو قول أبو يوسف لأن المانع من الدفع وهو الكتابة قائم وقت الجناية ، فكما وقعت انعقدت موجبة للقيمة كما في جناية [ ص: 216 ] المدبر وأم الولد . زفر
ولنا أن المانع قابل للزوال للتردد ولم يثبت الانتقال في الحال فيتوقف على القضاء أو الرضا وصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض يتوقف الفسخ على القضاء لتردده واحتمال عوده ، كذا هذا ، بخلاف التدبير والاستيلاد لأنهما لا يقبلان الزوال بحال .