وفاسد مثل أن يشترط ما يعود بجهالة الربح ، أو ضمان المال ، أو أن عليه من الوضيعة أكثر من قدر ماله ، أو أن يوليه ما يختار من السلع ، أو يرتفق بها ، أو لا يفسخ الشركة مدة بعينها ، فما يعود بجهالة الربح يفسد به العقد ، ويخرج في سائرها روايتان ، وإذا فسد العقد قسم الربح على قدر المالين ، وهل يرجع أحدهما بأجرة عمله ؛ على وجهين

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَفَاسِدٌ مِثْلُ أَنْ يَشْتَرِطَ مَا يَعُودُ بِجَهَالَةِ الرِّبْحِ ) كَمَا لَوْ شَرَطَ رِبْحَ أَحَدِ الْكِيسَيْنِ ، أَوِ الْأَلْفَيْنِ ، أَوْ جُزْءًا مَجْهُولًا كَنَصِيبٍ ، لِأَنَّهُ يُفْضِي إِلَى جَهْلِ حَقِّ كُلِّ وَاحِدٍ مِنَ الرِّبْحِ ، أَوْ إِلَى فَوَاتِهِ حَيْثُ شَرَطَ دَرَاهِمَ مَعْلُومَةً ( أَوْ ضَمَانِ الْمَالِ ) لِمُنَافَاتِهِ مُقْتَضَى الْعَقْدِ ( أَوْ أَنَّ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ أَكْثَرَ مِنْ قَدْرِ مَالِهِ ) لِلْمُنَافَاةِ ( أَوْ أَنْ يُوَلِّيَهُ مَا يَخْتَارُ مِنَ السِّلَعِ ) إِذْ لَا مَصْلَحَةَ لِلْعَقْدِ فِيهِ ، أَشْبَهَ مَا لَوْ شَرَطَ مَا يُنَافِيهِ .

مَسْأَلَةٌ : إِذَا شَرَطَ أَحَدُهُمَا عَلَى الْآخَرِ مَتَى بَاعَهُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ مِنْ غَيْرِهِ ، فَقَالَ أَحْمَدُ : أَحَبُّ إِلَيَّ أَنْ يَفِيَ بِشَرْطِهِ ، وَقَالَ ابْنُ عَقِيلٍ ، وَذَكَرَهُ فِي " الشَّرْحِ " وَغَيْرِهِ أَنَّهُ شَرْطٌ بَاطِلٌ ; لِأَنَّهُ يَقْطَعُ إِطْلَاقَ تَصَرُّفِ الشَّرِيكِ الْآخَرِ ، وَظَاهِرُ كَلَامِ أَحْمَدَ خِلَافُهُ ( أَوْ يَرْتَفِقَ بِهَا ) كَلُبْسِهِ الثَّوْبَ ، وَاسْتِخْدَامِهِ الْعَبْدَ ( أَوْ لَا يَفْسَخَ الشَّرِكَةَ مُدَّةً بِعَيْنِهَا ) لِأَنَّهَا عَقْدٌ جَائِزٌ ، فَاشْتِرَاطُ لُزُومِهَا يُنَافِي مُقْتَضَاهَا كَالْوَكَالَةِ مَعَ أَنَّهُ يَصِحُّ تَوْقِيتُهَا كَالْوَكَالَةِ ، نَصَّ عَلَيْهِ ( فَمَا يَعُودُ بِجَهَالَةِ الرِّبْحِ يَفْسَدُ بِهِ [ ص: 16 ] الْعَقْدُ ) لِأَنَّ الْفَسَادَ لِمَعْنًى فِي الْعِوَضِ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ فَأَفْسَدَ الْعَقْدَ كَمَا لَوْ جُعِلَ رَأْسُ الْمَالِ خَمْرًا ، وَلِأَنَّ الْجَهَالَةَ تَمْنَعُ مِنَ التَّسْلِيمِ فَيُفْضِي إِلَى التَّنَازُعِ ( وَيَخْرُجُ فِي سَائِرِهَا ) أَيْ بَاقِيهَا ( رِوَايَتَانِ ) الْمَنْصُوصُ عَنْهُ أَنَّ الْعَقْدَ صَحِيحٌ ، وَيَلْغُو الشَّرْطُ ; لِأَنَّهُ عَقْدٌ عَلَى مَجْهُولٍ فَلَمْ تُبْطِلْهُ الشُّرُوطُ الْفَاسِدَةُ كَالنِّكَاحِ ، وَالثَّانِيَةُ : يَبْطُلُ ، وَذَكَرَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " تَخْرِيجًا ; لِأَنَّهُ شَرْطٌ فَاسِدٌ فَأَبْطَلَ الْعَقْدَ كَالْمُزَارَعَةِ إِذَا شَرَطَ الْبَذْرَ مِنَ الْعَامِلِ ، وَكَالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ فِي الْبَيْعِ ، وَلِأَنَّهُ إِنَّمَا رَضِيَ بِالْعَقْدِ بِهَذَا الشَّرْطِ ، فَإِذَا فَسَدَ فَاتَ الرِّضَا بِهِ .

( وَإِذَا فَسَدَ الْعَقْدُ قُسِمَ الرِّبْحُ عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ ) لِأَنَّ التَّصَرُّفَ صَحِيحٌ لِكَوْنِهِ بِإِذْنِ مَالِكِهِ ، وَالرِّبْحُ نَمَاءُ الْمَالِ ، فَرِبْحُ الْمُضَارَبَةِ لِلْمَالِكِ ، وَعَلَيْهِ أُجْرَةُ مِثْلِ الْعَامِلِ مُطْلَقًا ، وَالْعِنَانُ وَالْوُجُوهُ عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ ، وَالْأَبْدَانُ تُقْسَمُ أُجْرَةُ مَا تَحَمَّلَاهُ بِالسَّوِيَّةِ ، وَالْوَضِيعَةُ بِقَدَرِ الْمَالَيْنِ ، وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ إِذَا لَمْ تَفْسَدْ فَإِنَّ الرِّبْحَ يُقْسَمُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَاهُ كَرِوَايَةٍ فِي الْفَاسِدِ ( وَهَلْ يَرْجِعُ أَحَدُهُمَا بِأُجْرَةِ عَمَلِهِ ؛ ) أَيُ نِصْفِ عَمَلِهِ ( عَلَى وَجْهَيْنِ ) كَذَا فِي " الْمُحَرَّرِ " أَحَدُهُمَا : لَا رُجُوعَ ، جَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " ، وَصَحَّحَهُ فِي شَرْحِ " الْمُحَرِّرِ " لِأَنَّهُمَا عَمِلَا لِأَنْفُسِهِمَا فَلَا يَرْجِعُ أَحَدُهُمَا عَلَى الْآخَرِ بِمَا لَمْ يَعْمَلْ لَهُ فَعَلَيْهِ يَقْتَسِمَانِ الرِّبْحَ عَلَى مَا شَرَطَاهُ ; لِأَنَّهُ عَقْدٌ يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ عِوَضُهُ مَجْهُولًا فَوَجَبَ الْمُسَمَّى فِي فَاسِدِهِ كَالنِّكَاحِ ، وَالثَّانِي : يَرْجِعُ ، جَزَمَ بِهِ فِي " الْكَافِي " وَهُوَ الْأَصَحُّ ; لِأَنَّهُ عَمِلَ فِي نَصِيبِ شَرِيكِهِ ، فَيَرْجِعُ بِهِ ; لِأَنَّهُ عَقْدٌ يَنْبَغِي الْفَصْلُ فِيهِ فِي ثَانِي الْحَالِ ، فَوَجَبَ أَنْ يُقَابِلَ الْعَمَلَ فِيهِ عِوَضٌ كَالْمُضَارَبَةِ ، فَإِنْ تَسَاوَى عَمَلُهُمَا تَقَاصَّ الدَّيْنَانِ ، وَإِنْ فَضُلَ أَحَدُهُمَا تَقَاصَّ دَيْنُ [ ص: 17 ] الْقَلِيلِ بِمِثْلِهِ ، وَيَرْجِعُ عَلَى الْآخَرِ بِالْفَضْلِ ، وَقَالَ ابْنُ حَمْدَانَ : إِنْ قُسِمَ الرِّبْحُ عَلَى قَدْرِهِمَا رَجَعَ ، وَإِلَّا فَلَا ، وَقَالَ الْقَاضِي : إِنْ فَسَدَ الْعَقْدُ لِجَهْلِ الرِّبْحِ فَكَذَلِكَ ، وَإِنَّ فَسَدَ لِغَيْرِهِ وَجَبَ الْمُسَمَّى فِيهِ كَالصَّحِيحِ ; لِأَنَّهُ عَقْدٌ يَصِحُّ مَعَ جَهْلِ الْعِوَضِ ، فَوَجَبَ الْمُسَمَّى فِيهِ مَعَ فَسَادِهِ كَالنِّكَاحِ .

فَرْعٌ : إِذَا مَاتَ أَحَدُهُمَا ، فَلِوَارِثِهِ إِتْمَامُ الشَّرِكَةِ ، فَيَأْذَنُ كُلٌّ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ فِي التَّصَرُّفِ ، وَقِيلَ : إِنْ كَانَ الْمَالُ عَرَضًا جُدِّدَ عَقْدًا ، وَلَهُ الْمُطَالَبَةُ بِالْقِسْمَةِ ، فَإِنْ كَانَ عَلَى الْمَيِّتِ دَيْنٌ تَعَلَّقَ بِتَرِكَتِهِ ، وَلَيْسَ لِلْوَارِثِ الشَّرِكَةُ فِيهِ حَتَّى يَقْضِيَ دِينَهُ ، فَإِنْ قَضَاهُ مِنْ غَيْرِ مَالِ الشَّرِكَةِ فَلَهُ إِتْمَامُهَا ، وَإِنْ قَضَاهُ مِنْهَا بَطَلَتْ فِي قَدْرِ مَا مَضَى .

تَنْبِيهٌ : كُلُّ عَقْدٍ فَاسِدٍ مِنْ أَمَانَةٍ وَتَبَرُّعٍ بِمُضَارِبَةٍ ، وَشَرِكَةٍ ، وَوَكَالَةٍ ، وَوَدِيعَةٍ ، كَصَحِيحٍ فِي ضَمَانٍ وَعَدَمِهِ ، وَكُلُّ عَقْدٍ لَازِمٍ يَجِبُ الضَّمَانُ فِي صَحِيحِهِ يَجِبُ فِي فَاسِدِهِ كَبَيْعٍ ، وَإِجَارَةٍ ، وَنِكَاحٍ .

( وفاسد مثل أن يشترط ما يعود بجهالة الربح ) كما لو شرط ربح أحد الكيسين ، أو الألفين ، أو جزءا مجهولا كنصيب ، لأنه يفضي إلى جهل حق كل واحد من الربح ، أو إلى فواته حيث شرط دراهم معلومة ( أو ضمان المال ) لمنافاته مقتضى العقد ( أو أن عليه من الوضيعة أكثر من قدر ماله ) للمنافاة ( أو أن يوليه ما يختار من السلع ) إذ لا مصلحة للعقد فيه ، أشبه ما لو شرط ما ينافيه .

مسألة : إذا شرط أحدهما على الآخر متى باعه فهو أحق به من غيره ، فقال أحمد : أحب إلي أن يفي بشرطه ، وقال ابن عقيل ، وذكره في " الشرح " وغيره أنه شرط باطل ; لأنه يقطع إطلاق تصرف الشريك الآخر ، وظاهر كلام أحمد خلافه ( أو يرتفق بها ) كلبسه الثوب ، واستخدامه العبد ( أو لا يفسخ الشركة مدة بعينها ) لأنها عقد جائز ، فاشتراط لزومها ينافي مقتضاها كالوكالة مع أنه يصح توقيتها كالوكالة ، نص عليه ( فما يعود بجهالة الربح يفسد به [ ص: 16 ] العقد ) لأن الفساد لمعنى في العوض المعقود عليه فأفسد العقد كما لو جعل رأس المال خمرا ، ولأن الجهالة تمنع من التسليم فيفضي إلى التنازع ( ويخرج في سائرها ) أي باقيها ( روايتان ) المنصوص عنه أن العقد صحيح ، ويلغو الشرط ; لأنه عقد على مجهول فلم تبطله الشروط الفاسدة كالنكاح ، والثانية : يبطل ، وذكره في " المحرر " تخريجا ; لأنه شرط فاسد فأبطل العقد كالمزارعة إذا شرط البذر من العامل ، وكالشروط الفاسدة في البيع ، ولأنه إنما رضي بالعقد بهذا الشرط ، فإذا فسد فات الرضا به .

( وإذا فسد العقد قسم الربح على قدر المالين ) لأن التصرف صحيح لكونه بإذن مالكه ، والربح نماء المال ، فربح المضاربة للمالك ، وعليه أجرة مثل العامل مطلقا ، والعنان والوجوه على قدر المالين ، والأبدان تقسم أجرة ما تحملاه بالسوية ، والوضيعة بقدر المالين ، وظاهره أنه إذا لم تفسد فإن الربح يقسم بينهما على ما شرطاه كرواية في الفاسد ( وهل يرجع أحدهما بأجرة عمله ؛ ) أي نصف عمله ( على وجهين ) كذا في " المحرر " أحدهما : لا رجوع ، جزم به في " الوجيز " ، وصححه في شرح " المحرر " لأنهما عملا لأنفسهما فلا يرجع أحدهما على الآخر بما لم يعمل له فعليه يقتسمان الربح على ما شرطاه ; لأنه عقد يجوز أن يكون عوضه مجهولا فوجب المسمى في فاسده كالنكاح ، والثاني : يرجع ، جزم به في " الكافي " وهو الأصح ; لأنه عمل في نصيب شريكه ، فيرجع به ; لأنه عقد ينبغي الفصل فيه في ثاني الحال ، فوجب أن يقابل العمل فيه عوض كالمضاربة ، فإن تساوى عملهما تقاص الدينان ، وإن فضل أحدهما تقاص دين [ ص: 17 ] القليل بمثله ، ويرجع على الآخر بالفضل ، وقال ابن حمدان : إن قسم الربح على قدرهما رجع ، وإلا فلا ، وقال القاضي : إن فسد العقد لجهل الربح فكذلك ، وإن فسد لغيره وجب المسمى فيه كالصحيح ; لأنه عقد يصح مع جهل العوض ، فوجب المسمى فيه مع فساده كالنكاح .

فرع : إذا مات أحدهما ، فلوارثه إتمام الشركة ، فيأذن كل منهما للآخر في التصرف ، وقيل : إن كان المال عرضا جدد عقدا ، وله المطالبة بالقسمة ، فإن كان على الميت دين تعلق بتركته ، وليس للوارث الشركة فيه حتى يقضي دينه ، فإن قضاه من غير مال الشركة فله إتمامها ، وإن قضاه منها بطلت في قدر ما مضى .

تنبيه : كل عقد فاسد من أمانة وتبرع بمضاربة ، وشركة ، ووكالة ، ووديعة ، كصحيح في ضمان وعدمه ، وكل عقد لازم يجب الضمان في صحيحه يجب في فاسده كبيع ، وإجارة ، ونكاح .