( 3333 ) مسألة قال : وإذا فقد صار حرا ، ويؤخذ إن كان له مال بقيمة المعتق ، فيكون رهنا وجملة ذلك أنه ليس للراهن عتق الرهن ; لأنه يبطل حق المرتهن من الوثيقة ، فإن أعتق ، نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا . أعتق الراهن عبده المرهون ،
نص عليه وبه قال { أحمد } ، شريك وأصحاب الرأي ، والحسن بن صالح في أحد أقواله ، إلا أن والشافعي قال : يستسعي العبد في قيمته إن كان المعتق معسرا . وعن أبا حنيفة رواية أخرى : لا ينفذ عتق [ ص: 236 ] المعسر . ذكرها أحمد الشريف أبو جعفر وهو قول والقول الثاني مالك لأن عتقه يسقط حق المرتهن من الوثيقة ، من عين الرهن وبدلها ، فلم ينفذ ، لما فيه من الإضرار بالمرتهن ، ولأنه عتق يبطل حق غير المالك ، فنفذ من الموسر دون المعسر ، كعتق شرك له من عبد للشافعي
وقال عطاء والبتي لا ينفذ عتق الراهن موسرا كان أو معسرا . وهو القول الثالث وأبو ثور لأنه معنى يبطل حد الوثيقة من الرهن ، فلم ينفذ كالبيع . ولنا ، أنه إعتاق من مالك جائز التصرف تام الملك ، فنفذ ، كعتق المستأجر ، ولأن الرهن عين محبوسة لاستيفاء الحق ، فنفذ فيها عتق المالك ، كالمبيع في يد البائع ، والعتق يخالف البيع ، فإنه مبني على التغليب والسراية ، وينفذ في ملك الغير ، ويجوز عتق المبيع قبل قبضه ، والآبق ، والمجهول ، وما لا يقدر على تسليمه ، ويجوز تعليقه على الشروط ، بخلاف البيع للشافعي
إذا ثبت هذا فإنه إن كان موسرا أخذت من قيمته ، فجعلت مكانه رهنا ; لأنه أبطل حق الوثيقة بغير إذن المرتهن ، فلزمته قيمته ، كما لو أبطلها أجنبي ، أو كما لو أتلفه ، وتكون القيمة رهنا ; لأنها نائبة عن العين ، وبدل عنها ، وإن كان معسرا فالقيمة في ذمته ، فإن أيسر قبل حلول الحق ، أخذت منه القيمة فجعلت رهنا ، إلا أن يختار تعجيل الحق ، فيقضيه ، ولا يحتاج إلى رهن ، وإن أيسر بعد حلول الحق ، طولب بالدين خاصة ; لأن ذمته تبرأ به من الحقين معا ، والاعتبار بقيمة العبد حال الإعتاق ، لأنه حال الإتلاف . وبهذا قال وقال الشافعي في المعسر : يستسعي العبد في قيمته ، ثم يرجع على الراهن . وفيه إيجاب الكسب على العبد ، ولا صنع له ، ولا جناية منه ، وإلزام الغرم لمن وجد منه الإتلاف أولى ، كحال اليسار ، وكسائر الإتلاف . أبو حنيفة