( 3435 ) فصل : الشرط الرابع ، أن لا يكون تعلق بها حق الغير .
فإن ، كما لو باعها أو أعتقها ، ولأن في الرجوع إضرارا بالمرتهن ، ولا يزال الضرر بالضرر ، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال : { رهنها المشتري ، ثم أفلس أو وهبها ، لم يملك البائع الرجوع } من وجد متاعه بعينه عند رجل قد أفلس ، فهو أحق به
. وهذا لم يجده عند المفلس . ولا نعلم [ ص: 279 ] في هذا خلافا
فإن كان دين المرتهن دون قيمة الرهن ، بيع كله ، فقضي منه دين المرتهن ، والباقي يرد على سائر مال المفلس ، ويشترك الغرماء فيه ، وإن بيع بعضه ، فباقيه بينهم يباع لهم أيضا ، ولا يرجع به البائع . قال : له الرجوع به . وهو مذهب القاضي ; لأنه عين ماله ، لم يتعلق به حق غيره . ولنا ، أنه لم يجد متاعه بعينه ، فلم يكن له أخذه ، كما لو كان الدين مستغرقا له . وما ذكره الشافعي لا يخرج على المذهب ; لأن تلف بعض المبيع يمنع الرجوع ، فكذلك ذهاب بعضها بالبيع القاضي
ولو رهن بعض العبد لم يكن للبائع الرجوع في باقيه ; لما ذكرنا . وإن ، فهل يملك البائع الرجوع في الأخرى ؟ على وجهين ، بناء على الروايتين فيما إذا تلفت إحدى العينين . وإن فك الرهن قبل فلس المشتري . أو أبرئ من دينه ، فللبائع الرجوع ; أنه أدرك متاعه بعينه عند المشتري . وإن أفلس وهو رهن ، فأبرأ المرتهن المشتري من دينه ، أو قضى الدين من غيره ، فللبائع الرجوع أيضا كذلك . كان المبيع عينين ، فرهن إحداهما