( ولو قال : هي أم ولد شريكي وأنكر ) شريكه ، ولا بينة ( تخدمه يوما وتتوقف ) بلا خدمة ( يوما ) عملا بإقراره ، ونفقتها في كسبها وإلا فعلى المنكر وجنايتها موقوفة [ ص: 666 ] ( ولا قيمة لأم ولد ) إلا لضرورة إسلام أم ولد النصراني وقوماها بثلث قيمتها قنة ( فلا يضمن غنى أعتقها مشتركة ) بأن ولدت فادعياه وصارت أم ولد لهما فأعتقها أحدهما لم يضمن ، وكذا لو ولدت فادعاه أحدهما ثبت نسبه ولا ضمان ولا سعاية ، خلافا لهما ( و ) إنما ( تضمن بالجناية ) إجماعا ( فلو قربها إلى سبع فافترسها ضمن ) ; لأنه ضمان جناية لا ضمان غصب ، ولذا يضمن الصبي الحر بمثله زيلعي .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَأَنْكَرَ شَرِيكُهُ ) فَلَوْ صَدَّقَهُ كَانَتْ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ وَلَزِمَهُ نِصْفُ قِيمَتِهَا وَنِصْفُ عُقْرِهَا كَالْأَمَةِ الْمُشْتَرَكَةِ إذَا أَتَتْ بِوَلَدٍ فَادَّعَاهُ أَحَدُهُمَا كَمَا سَيَأْتِي بَحْرٌ ( قَوْلُهُ وَلَا بَيِّنَةَ ) أَمَّا لَوْ كَانَ لَهُ بَيِّنَةٌ فَهُوَ كَمَا لَوْ صَدَّقَهُ ( قَوْلُهُ تَخْدُمُهُ ) أَيْ الْمُنْكِرَ ( قَوْلُهُ بِلَا خِدْمَةٍ ) أَيْ لَا تَخْدُمُ أَحَدًا ، وَلَا سِعَايَةَ عَلَيْهَا لِلْمُنْكِرِ وَلَا لِلْمُقِرِّ ; لِأَنَّهُ يَتَبَرَّأُ مِنْهَا وَيَدَّعِي الضَّمَانَ عَلَى شَرِيكِهِ وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَهُوَ قَوْلُهُ الثَّانِي آخِرًا كَمَا فِي الْأَصْلِ ، وَقَالَ مُحَمَّدٌ : لَيْسَ لِلْمُنْكِرِ إلَّا الِاسْتِسْعَاءُ فِي نِصْفِ قِيمَتِهَا نَهْرٌ ( قَوْلُهُ وَنَفَقَتُهَا فِي كَسْبِهَا ) قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَفِي الْمُخْتَلِفِ فِي بَابِ مُحَمَّدٍ أَنَّ نَفَقَتَهَا فِي كَسْبِهَا ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا كَسْبٌ فَعَلَى الْمُنْكِرِ وَلَمْ يَذْكُرْ خِلَافًا فِي النَّفَقَةِ . وَقَالَ غَيْرُهُ : نِصْفُ كَسْبِهَا لِلْمُنْكِرِ وَنِصْفُهُ مَوْقُوفٌ وَنَفَقَتُهَا مِنْ كَسْبِهَا ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا كَسْبٌ فَنِصْفُ نَفَقَتِهَا عَلَى الْمُنْكِرِ ; لِأَنَّ نِصْفَ الْجَارِيَةِ لِلْمُنْكِرِ : وَهَذَا اللَّائِقُ بِقَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ . ا هـ قَالَ فِي النَّهْرِ وَنَسَبَهُ الْعَيْنِيُّ إلَيْهِ ( قَوْلُهُ وَجِنَايَتُهَا مَوْقُوفَةٌ ) أَيْ إلَى تَصْدِيقِ أَحَدِهِمَا صَاحِبَهُ فَتْحٌ وَلَمْ يَفْصِلْ بَيْنَ جِنَايَتِهَا وَالْجِنَايَةِ عَلَيْهِ . وَفِي النَّهْرِ عَنْ الْمُحِيطِ : وَالْجِنَايَةُ عَلَيْهَا مَوْقُوفَةٌ فِي نَصِيبِ الْمُقِرِّ دُونَ الْمُنْكِرِ فَيَأْخُذُ نِصْفَ الْأَرْشِ ، وَأَمَّا جِنَايَتُهَا فَقِيلَ هِيَ كَذَلِكَ . وَالصَّحِيحُ أَنَّهَا مَوْقُوفَةٌ فِي حَقِّهَا ; لِأَنَّهُ تَعَذَّرَ إيجَابُهَا فِي نَصِيبِ الْمُنْكِرِ عَلَيْهِ لِعَجْزِهِ عَنْ دَفْعِهَا لَهَا مِنْ غَيْرِ صُنْعٍ مِنْهُ فَلَا تَلْزَمُهُ الْفِدْيَةُ ، فَوَجَبَ التَّوَقُّفُ فِي نَصِيبِهِ ضَرُورَةً كَالْمُقِرِّ ، بِخِلَافِ الْجِنَايَةِ عَلَيْهَا ; لِأَنَّهُ أَمْكَنَ دَفْعُ نِصْفِ الْأَرْشِ إلَى الْمُنْكِرِ . ا هـ .

[ ص: 666 ] مَطْلَبٌ أُمُّ الْوَلَدِ لَا قِيمَةَ لَهَا خِلَافًا لَهُمَا ( قَوْلُهُ إلَّا لِضَرُورَةِ إسْلَامِ أُمِّ وَلَدِ النَّصْرَانِيِّ ) فَإِنَّهَا تَسْعَى فِي قِيمَتِهَا وَهُوَ ثُلُثُ قِيمَتِهَا قِنَّةٌ كَمَا يَأْتِي فِي الِاسْتِيلَادِ ; لِأَنَّهُ يَعْتَقِدُ تَقَوُّمَهَا وَقَدْ أُمِرْنَا بِتَرْكِهِمْ وَمَا يَدِينُونَ ، وَحَكَمْنَا بِكِتَابَتِهَا عَلَيْهِ دَفْعًا لِلضَّرَرِ عَنْهَا ، إذْ لَا يُمْكِنُ بَقَاؤُهَا مَمْلُوكَةً لَهُ وَلَا إخْرَاجُهَا مَجَّانًا ط عَنْ الزَّيْلَعِيِّ ( قَوْلُهُ وَقَوَّمَاهَا ) أَيْ قَالَا لَهَا قِيمَةٌ . وَهِيَ ثُلُثُ قِيمَتِهَا قِنَّةً ( قَوْلُهُ فَلَا يَضْمَنُ غَنِيٌّ إلَخْ ) تَفْرِيعٌ عَلَى مَا مَهَّدَهُ بِهِ يَظْهَرُ أَثَرُ الْخِلَافِ ، وَقَيَّدَ بِالْغَنِيِّ ; لِأَنَّهُ مَحَلُّ الْخِلَافِ ، أَمَّا الْمُعْسِرُ فَلَا يَضْمَنُ اتِّفَاقًا بَلْ تَسْعَى عِنْدَهُمَا لِلسَّاكِتِ فِي نِصْفِ قِيمَتِهَا ( قَوْلُهُ فَأَعْتَقَهَا أَحَدُهُمَا إلَخْ ) أَيْ أَعْتَقَ نَصِيبَهُ ، فَإِنَّهُ يَعْتِقُ كُلُّهَا ، وَلَا سِعَايَةَ عَلَيْهَا ، وَلَا ضَمَانَ عَلَى الْمُعْتِقِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ خَانِيَّةٌ . وَبِهِ عُلِمَ أَنَّ عِتْقَ أُمِّ الْوَلَدِ لَا يَتَجَزَّأُ ; لِأَنَّهُ عَتَقَ كُلُّهَا بِعِتْقِ بَعْضِهَا اتِّفَاقًا كَمَا سَيَأْتِي فِي بَابِهَا ( قَوْلُهُ وَكَذَا لَوْ وَلَدَتْ ) أَيْ وَلَدًا آخَرَ بَعْدَ الْوَلَدِ الْمُشْتَرَكِ ط ( قَوْلُهُ وَلَا ضَمَانَ ) أَيْ لَا يَضْمَنُ لِشَرِيكِهِ قِيمَةَ الْوَلَدِ عِنْدَهُ ; لِأَنَّ وَلَدَ أُمِّ الْوَلَدِ كَأُمِّهِ فَلَا يَكُونُ مُتَقَوِّمًا عِنْدَهُ بَحْرٌ عَنْ الْكَافِي ، وَقَوْلُهُ وَلَا سِعَايَةَ : أَيْ عَلَى الْوَلَدِ وَلَا عَلَى أُمِّهِ ( قَوْلُهُ خِلَافًا لَهُمَا ) فَعِنْدَهُمَا يَضْمَنُ الْمُوسِرُ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ ، وَلَوْ مُعْسِرًا تَسْعَى الْأُمُّ فِي الْأُولَى وَالْوَلَدُ فِي الثَّانِيَةِ .

[ تَنْبِيهٌ ] زَعَمَ الزَّيْلَعِيُّ أَنَّ مَا هُنَا مُخَالِفٌ لِمَا سَيَأْتِي فِي الِاسْتِيلَادِ ، مِنْ أَنَّهُ لَوْ ادَّعَى وَلَدَ أَمَةٍ مُشْتَرَكَةٍ ثَبَتَ نَسَبُهُ مِنْهُ ، وَهِيَ أُمُّ وَلَدِهِ وَضَمِنَ عِنْدَهُمَا قِيمَتَهَا وَنِصْفَ عُقْرِهَا لَا قِيمَةَ وَلَدِهَا ، وَلَمْ يَذْكُرُوا خِلَافًا فِيهِ ، فَإِذَا لَمْ يَضْمَنْ وَلَدَ الْقِنَّةِ فَكَيْفَ يَضْمَنُ عِنْدَهُمَا وَلَدَ أُمِّ وَلَدِهِ مَعَ أَنَّهُ لَمْ يُعَلَّقْ شَيْءٌ مِنْهُ عَلَى مِلْكِ الشَّرِيكِ . وَأَجَابَ فِي الْبَحْرِ بِأَنَّهُ لَمْ يَضْمَنْ وَلَدَ الْقِنَّةِ ; لِأَنَّهُ مَلَكَهَا بِالضَّمَانِ فَتَبَيَّنَ أَنَّهُ عَلَّقَ عَلَى مِلْكِهِ فَلَا يَغْرَمُهُ ، بِخِلَافِ وَلَدِ أُمِّ الْوَلَدِ ; لِأَنَّهَا لَا تَقْبَلُ النَّقْلَ فَلَمْ يَكُنْ الِاسْتِيلَادُ فِي مِلْكِهِ التَّامِّ فَيَضْمَنُ نَصِيبَ شَرِيكِهِ ، وَتَمَامُهُ فِيهِ ( قَوْلُهُ وَإِنَّمَا تَضْمَنُ بِالْجِنَايَةِ إجْمَاعًا ) أَيْ بِثُلُثِ قِيمَتِهَا قِنَّةً ط . وَاحْتَرَزَ بِالْجِنَايَةِ عَنْ الْغَصْبِ فَإِنَّهُ عَلَى الْخِلَافِ ، فَلَا تُضْمَنُ بِهِ عِنْدَهُ لَوْ مَاتَتْ خِلَافًا لَهُمَا كَمَا فِي النَّهْرِ ( قَوْلُهُ ; لِأَنَّهُ ضَمَانٌ ) كَمَا لَوْ قَتَلَهَا حَيْثُ يَضْمَنُ بِالِاتِّفَاقِ فَتْحٌ ( قَوْلُهُ وَلِذَا يَضْمَنُ الصَّبِيُّ الْحَرُّ بِمِثْلِهِ ) أَيْ بِمِثْلِ هَذَا الْفِعْلِ فَإِنَّهُ لَوْ قَرَّبَهُ رَجُلٌ إلَى سَبُعٍ فَافْتَرَسَهُ يَضْمَنُ الرَّجُلُ دِيَتَهُ مَعَ أَنَّهُ حُرٌّ لَا قِيمَةَ لَهُ أَصْلًا فَأُمُّ الْوَلَدِ بِالْأَوْلَى ، فَلَيْسَ التَّقْيِيدُ بِالْحُرِّ لِلِاحْتِزَازِ عَنْ الْمَمْلُوكِ بَلْ لِكَوْنِ الْحُرِّ أَشْبَهَ أُمَّ الْوَلَدِ فِي عَدَمِ التَّقَوُّمِ فَافْهَمْ .

( قوله وأنكر شريكه ) فلو صدقه كانت أم ولد له ولزمه نصف قيمتها ونصف عقرها كالأمة المشتركة إذا أتت بولد فادعاه أحدهما كما سيأتي بحر ( قوله ولا بينة ) أما لو كان له بينة فهو كما لو صدقه ( قوله تخدمه ) أي المنكر ( قوله بلا خدمة ) أي لا تخدم أحدا ، ولا سعاية عليها للمنكر ولا للمقر ; لأنه يتبرأ منها ويدعي الضمان على شريكه وهذا عند أبي حنيفة وهو قوله الثاني آخرا كما في الأصل ، وقال محمد : ليس للمنكر إلا الاستسعاء في نصف قيمتها نهر ( قوله ونفقتها في كسبها ) قال في الفتح : وفي المختلف في باب محمد أن نفقتها في كسبها ، فإن لم يكن لها كسب فعلى المنكر ولم يذكر خلافا في النفقة . وقال غيره : نصف كسبها للمنكر ونصفه موقوف ونفقتها من كسبها ، فإن لم يكن لها كسب فنصف نفقتها على المنكر ; لأن نصف الجارية للمنكر : وهذا اللائق بقول أبي حنيفة . ا هـ قال في النهر ونسبه العيني إليه ( قوله وجنايتها موقوفة ) أي إلى تصديق أحدهما صاحبه فتح ولم يفصل بين جنايتها والجناية عليه . وفي النهر عن المحيط : والجناية عليها موقوفة في نصيب المقر دون المنكر فيأخذ نصف الأرش ، وأما جنايتها فقيل هي كذلك . والصحيح أنها موقوفة في حقها ; لأنه تعذر إيجابها في نصيب المنكر عليه لعجزه عن دفعها لها من غير صنع منه فلا تلزمه الفدية ، فوجب التوقف في نصيبه ضرورة كالمقر ، بخلاف الجناية عليها ; لأنه أمكن دفع نصف الأرش إلى المنكر . ا هـ .

[ ص: 666 ] مطلب أم الولد لا قيمة لها خلافا لهما ( قوله إلا لضرورة إسلام أم ولد النصراني ) فإنها تسعى في قيمتها وهو ثلث قيمتها قنة كما يأتي في الاستيلاد ; لأنه يعتقد تقومها وقد أمرنا بتركهم وما يدينون ، وحكمنا بكتابتها عليه دفعا للضرر عنها ، إذ لا يمكن بقاؤها مملوكة له ولا إخراجها مجانا ط عن الزيلعي ( قوله وقوماها ) أي قالا لها قيمة . وهي ثلث قيمتها قنة ( قوله فلا يضمن غني إلخ ) تفريع على ما مهده به يظهر أثر الخلاف ، وقيد بالغني ; لأنه محل الخلاف ، أما المعسر فلا يضمن اتفاقا بل تسعى عندهما للساكت في نصف قيمتها ( قوله فأعتقها أحدهما إلخ ) أي أعتق نصيبه ، فإنه يعتق كلها ، ولا سعاية عليها ، ولا ضمان على المعتق عند أبي حنيفة خانية . وبه علم أن عتق أم الولد لا يتجزأ ; لأنه عتق كلها بعتق بعضها اتفاقا كما سيأتي في بابها ( قوله وكذا لو ولدت ) أي ولدا آخر بعد الولد المشترك ط ( قوله ولا ضمان ) أي لا يضمن لشريكه قيمة الولد عنده ; لأن ولد أم الولد كأمه فلا يكون متقوما عنده بحر عن الكافي ، وقوله ولا سعاية : أي على الولد ولا على أمه ( قوله خلافا لهما ) فعندهما يضمن الموسر في المسألتين ، ولو معسرا تسعى الأم في الأولى والولد في الثانية .

[ تنبيه ] زعم الزيلعي أن ما هنا مخالف لما سيأتي في الاستيلاد ، من أنه لو ادعى ولد أمة مشتركة ثبت نسبه منه ، وهي أم ولده وضمن عندهما قيمتها ونصف عقرها لا قيمة ولدها ، ولم يذكروا خلافا فيه ، فإذا لم يضمن ولد القنة فكيف يضمن عندهما ولد أم ولده مع أنه لم يعلق شيء منه على ملك الشريك . وأجاب في البحر بأنه لم يضمن ولد القنة ; لأنه ملكها بالضمان فتبين أنه علق على ملكه فلا يغرمه ، بخلاف ولد أم الولد ; لأنها لا تقبل النقل فلم يكن الاستيلاد في ملكه التام فيضمن نصيب شريكه ، وتمامه فيه ( قوله وإنما تضمن بالجناية إجماعا ) أي بثلث قيمتها قنة ط . واحترز بالجناية عن الغصب فإنه على الخلاف ، فلا تضمن به عنده لو ماتت خلافا لهما كما في النهر ( قوله ; لأنه ضمان ) كما لو قتلها حيث يضمن بالاتفاق فتح ( قوله ولذا يضمن الصبي الحر بمثله ) أي بمثل هذا الفعل فإنه لو قربه رجل إلى سبع فافترسه يضمن الرجل ديته مع أنه حر لا قيمة له أصلا فأم الولد بالأولى ، فليس التقييد بالحر للاحتزاز عن المملوك بل لكون الحر أشبه أم الولد في عدم التقوم فافهم .