( ولو ) ( تزوجها ) ولو فاسدا ( أبوه ) ولو بالولاية ( فولدت ) ( لم تصر أم ولده ) لتولده من نكاح ( ويجب المهر لا القيمة وولدها حر ) بملك أخيه له ، ومن الحيل أن يملك أمته لطفله ثم يتزوجها .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ فَاسِدًا ) لِأَنَّ الْفَاسِدَ يَثْبُتُ فِيهِ النَّسَبُ ، فَاسْتَغْنَى عَنْ تَقَدُّمِ الْمِلْكِ لَهُ بَحْرٌ .

( قَوْلُهُ أَبُوهُ ) أَيْ أَوْجَدَهُ رَحْمَتِيٌّ ( قَوْلُهُ وَلَوْ بِالْوِلَايَةِ ) فِي الْبَحْرِ عَنْ الْخَانِيَّةِ إذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ جَارِيَةَ وَلَدِهِ الصَّغِيرِ فَوَلَدَتْ مِنْهُ لَا تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ ، وَيَعْتِقُ الْوَلَدُ بِالْقَرَابَةِ .

( قَوْلُهُ لِتَوَلُّدِهِ مِنْ نِكَاحٍ ) فَلَمْ تَبْقَ ضَرُورَةٌ إلَى تَمَلُّكِهَا مِنْ وَقْتِ الْعُلُوقِ لِثُبُوتِ النَّسَبِ بِدُونِهِ ، وَأُمُومِيَّةُ الْوَلَدِ فَرْعُ التَّمَلُّكِ وَالنِّكَاحُ يُنَافِيهِ ( قَوْلُهُ وَيَجِبُ الْمَهْرُ ) لِالْتِزَامِهِ إيَّاهُ بِالنِّكَاحِ وَهُوَ إنْ لَمْ يَكُنْ مُسَمَّى مَهْرِ مِثْلِهَا فِي الْجَمَالِ نَهْرٌ ( قَوْلُهُ لَا الْقِيمَةُ ) لِعَدَمِ تَمَلُّكِهِ نَهْرٌ ( قَوْلُهُ بِمِلْكِ أَخِيهِ لَهُ ) فَعَتَقَ عَلَيْهِ بِالْقَرَابَةِ هِدَايَةٌ ; وَظَاهِرُهُ أَنَّ الْوَلَدَ عَلِقَ رَقِيقًا . وَاخْتُلِفَ فِيهِ ; فَقِيلَ يَعْتِقُ قَبْلَ الِانْفِصَالِ ، وَقِيلَ بَعْدَهُ وَثَمَرَتُهُ تَظْهَرُ فِي الْإِرْثِ ، فَلَوْ مَاتَ الْمَوْلَى وَهُوَ الِابْنُ يَرِثُهُ الْوَلَدُ عَلَى الْأَوَّلِ دُونَ الثَّانِي وَالْوَجْهُ هُوَ الْأَوَّلُ لِأَنَّهُ حَدَثَ عَلَى مِلْكِ الْأَخِ مِنْ حِينِ الْعُلُوقِ فَلَمَّا مَلَكَهُ عَتَقَ عَلَيْهِ بِالْقَرَابَةِ بِالْحَدِيثِ كَذَا فِي غَايَةِ الْبَيَانِ . وَالظَّاهِرُ عِنْدِي هُوَ الثَّانِي لِأَنَّهُ لَا مِلْكَ لَهُ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ قَبْلَ الْوَضْعِ لِقَوْلِهِمْ الْمِلْكُ هُوَ الْقُدْرَةُ عَلَى التَّصَرُّفَاتِ فِي الشَّيْءِ ابْتِدَاءً ، وَلَا قُدْرَةَ لِلسَّيِّدِ عَلَى التَّصَرُّفِ فِي الْجَنِينِ بِبَيْعٍ أَوْ هِبَةٍ وَإِنْ صَحَّ الْإِيصَاءُ بِهِ وَإِعْتَاقُهُ ، فَلَمْ يَتَنَاوَلْهُ الْحَدِيثُ لِأَنَّهُ فِي الْمَمْلُوكِ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ ، وَلِذَا لَوْ قَالَ كُلُّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ لَا يَتَنَاوَلُ الْحَمْلَ بَحْرٌ ، وَأَقَرَّهُ فِي النَّهْرِ وَالْمَقْدِسِيُّ .

( قَوْلُهُ وَمِنْ الْحِيَلِ ) أَيْ مِنْ جُمْلَةِ الْحِيَلِ الَّتِي يَدْفَعُ بِهَا الْإِنْسَانُ عَنْهُ مَا يَضُرُّهُ ، وَهَذَا حِيلَةٌ لَمَّا إذَا أَرَادَ وَطْءَ الْأَمَةِ وَلَا تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ وَإِنْ وَلَدَتْ مِنْهُ كَيْ لَا تَتَمَرَّدَ عَلَيْهِ إذَا وَلَدَتْ وَعَلِمَتْ أَنَّهَا لَا تُبَاعُ فَيُمَلِّكُهَا لِطِفْلِهِ بِهِبَةٍ أَوْ بَيْعٍ ثُمَّ يَتَزَوَّجُهَا بِالْوِلَايَةِ فَيَصِيرُ حُكْمُهَا مَا مَرَّ ، فَإِذَا احْتَاجَ إلَى بَيْعِهَا بَاعَهَا وَحَفِظَ ثَمَنَهَا لِطِفْلِهِ [ ص: 183 ] أَوْ أَنْفَقَهُ عَلَيْهِ أَوْ عَلَى نَفْسِهِ إنْ احْتَاجَ إلَيْهِ

( قوله ولو فاسدا ) لأن الفاسد يثبت فيه النسب ، فاستغنى عن تقدم الملك له بحر .

( قوله أبوه ) أي أوجده رحمتي ( قوله ولو بالولاية ) في البحر عن الخانية إذا تزوج الرجل جارية ولده الصغير فولدت منه لا تصير أم ولد له ، ويعتق الولد بالقرابة .

( قوله لتولده من نكاح ) فلم تبق ضرورة إلى تملكها من وقت العلوق لثبوت النسب بدونه ، وأمومية الولد فرع التملك والنكاح ينافيه ( قوله ويجب المهر ) لالتزامه إياه بالنكاح وهو إن لم يكن مسمى مهر مثلها في الجمال نهر ( قوله لا القيمة ) لعدم تملكه نهر ( قوله بملك أخيه له ) فعتق عليه بالقرابة هداية ; وظاهره أن الولد علق رقيقا . واختلف فيه ; فقيل يعتق قبل الانفصال ، وقيل بعده وثمرته تظهر في الإرث ، فلو مات المولى وهو الابن يرثه الولد على الأول دون الثاني والوجه هو الأول لأنه حدث على ملك الأخ من حين العلوق فلما ملكه عتق عليه بالقرابة بالحديث كذا في غاية البيان . والظاهر عندي هو الثاني لأنه لا ملك له من كل وجه قبل الوضع لقولهم الملك هو القدرة على التصرفات في الشيء ابتداء ، ولا قدرة للسيد على التصرف في الجنين ببيع أو هبة وإن صح الإيصاء به وإعتاقه ، فلم يتناوله الحديث لأنه في المملوك من كل وجه ، ولذا لو قال كل مملوك أملكه فهو حر لا يتناول الحمل بحر ، وأقره في النهر والمقدسي .

( قوله ومن الحيل ) أي من جملة الحيل التي يدفع بها الإنسان عنه ما يضره ، وهذا حيلة لما إذا أراد وطء الأمة ولا تصير أم ولد له وإن ولدت منه كي لا تتمرد عليه إذا ولدت وعلمت أنها لا تباع فيملكها لطفله بهبة أو بيع ثم يتزوجها بالولاية فيصير حكمها ما مر ، فإذا احتاج إلى بيعها باعها وحفظ ثمنها لطفله [ ص: 183 ] أو أنفقه عليه أو على نفسه إن احتاج إليه