إسلام ويب - المبسوط - كتاب الكفالة - باب الكفالة بالنفس فإن لم يواف به فعليه المال- الجزء رقم19

ولو ادعى الطالب المال وجحد المطلوب وكفل رجل بنفسه فإن لم يواف به غدا ; فعليه الذي ادعى على المطلوب فلو مضى الغد ولم يواف به لزم الكفيل المال عندهم جميعا ; لأنه صرح بالالتزام بطريق الكفالة عن فلان ، وذلك إقرار بوجوب المال على فلان لأن الكفالة لا تصح إلا به . وإقراره حجة على نفسه فإذا أداه رجع به على المطلوب إن كان أمره أن يكفل عنه بالمال وإن لم يأمره بذلك وأمره أن يكفل بالنفس لم يرجع عليه بالمال لأنه متبرع بالكفالة بالمال وهذا عندنا وقال مالك - رحمه الله - الكفيل بالمال إذا أدى يرجع على الأصيل سواء أمره بالكفالة عنه ، أو لم يأمره ; لأن الطالب بالاستيفاء منه يصير كالمملك لذلك المال من الكفيل ، أو كالمقيم له مقام نفسه في استيفاء المال من الأصيل ، ولكنا نقول : تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز ، وإذا كفل بأمره فبنفس الكفالة يجب المال للطالب على الكفيل كما يجب للكفيل على الأصيل ، ولكن يؤخر إلى أدائه وهذا لا يكون عند كفالته بغير أمره .

والثاني أن عند الكفالة بالأمر يجعل أصل المال كالثابت في ذمة الكفيل عند الأداء يتملكه بالأداء وذلك يصح [ ص: 179 ] عند وجود الرضا من الطالب والمطلوب . وإذا كانت الكفالة بغير أمره لا يمكن إثبات أصل المال في ذمته حتى يتملكه بالأداء ; لانعدام الرضا من المطلوب بذلك ، فلهذا لا يرجع عليه قال وكذلك لو كان المطلوب عبدا تاجرا ; لأنه تبرع عليه والعبد في التبرع عليه كالحر