( فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة . وقالا : لها [ ص: 359 ] مثل وزنه خلا ، وإن تزوجها على هذا العبد فإذا هو حر يجب مهر المثل عند أبي حنيفة ومحمد . وقال أبو يوسف : تجب القيمة ) لأبي يوسف أنه أطمعها مالا وعجز عن تسليمه فتجب قيمته أو مثله إن كان من ذوات الأمثال كما إذا هلك العبد المسمى قبل التسليم . وأبو حنيفة يقول : اجتمعت الإشارة والتسمية فتعتبر الإشارة لكونها أبلغ في المقصود وهو التعريف ، فكأنه تزوج على خمر أو حر . [ ص: 360 ] ومحمد يقول : الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار إليه يتعلق العقد بالمشار إليه ; لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتا ، والوصف يتبعه وإن كان من [ ص: 361 ] خلاف جنسه يتعلق بالمسمى ; لأن المسمى مثل المشار إليه وليس بتابع له ، والتسمية أبلغ في التعريف من حيث إنها تعرف الماهية ، والإشارة تعرف الذات ، ألا ترى أن من اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج لا ينعقد العقد لاختلاف الجنس ، ولو اشترى على أنه ياقوت أحمر فإذا هو أخضر ينعقد العقد لاتحاد الجنس . وفي مسألتنا العبد مع الحر جنس واحد لقلة التفاوت في المنافع ، والخمر مع الخل جنسان لفحش التفاوت في المقاصد .

( فَإِنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَى هَذَا الدَّنِّ مِنْ الْخَلِّ فَإِذَا هُوَ خَمْرٌ فَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ . وَقَالَا : لَهَا [ ص: 359 ] مِثْلُ وَزْنِهِ خَلًّا ، وَإِنْ تَزَوَّجَهَا عَلَى هَذَا الْعَبْدِ فَإِذَا هُوَ حُرٌّ يَجِبُ مَهْرُ الْمِثْلِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ . وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : تَجِبُ الْقِيمَةُ ) لِأَبِي يُوسُفَ أَنَّهُ أَطْمَعَهَا مَالًا وَعَجَزَ عَنْ تَسْلِيمِهِ فَتَجِبُ قِيمَتُهُ أَوْ مِثْلُهُ إنْ كَانَ مِنْ ذَوَاتِ الْأَمْثَالِ كَمَا إذَا هَلَكَ الْعَبْدُ الْمُسَمَّى قَبْلَ التَّسْلِيمِ . وَأَبُو حَنِيفَةَ يَقُولُ : اجْتَمَعَتْ الْإِشَارَةُ وَالتَّسْمِيَةُ فَتُعْتَبَرُ الْإِشَارَةُ لِكَوْنِهَا أَبْلَغَ فِي الْمَقْصُودِ وَهُوَ التَّعْرِيفُ ، فَكَأَنَّهُ تَزَوَّجَ عَلَى خَمْرٍ أَوْ حُرٍّ . [ ص: 360 ] وَمُحَمَّدٌ يَقُولُ : الْأَصْلُ أَنَّ الْمُسَمَّى إذَا كَانَ مِنْ جِنْسِ الْمُشَارِ إلَيْهِ يَتَعَلَّقُ الْعَقْدُ بِالْمُشَارِ إلَيْهِ ; لِأَنَّ الْمُسَمَّى مَوْجُودٌ فِي الْمُشَارِ إلَيْهِ ذَاتًا ، وَالْوَصْفُ يَتْبَعُهُ وَإِنْ كَانَ مِنْ [ ص: 361 ] خِلَافِ جِنْسِهِ يَتَعَلَّقُ بِالْمُسَمَّى ; لِأَنَّ الْمُسَمَّى مِثْلُ الْمُشَارِ إلَيْهِ وَلَيْسَ بِتَابِعٍ لَهُ ، وَالتَّسْمِيَةُ أَبْلَغُ فِي التَّعْرِيفِ مِنْ حَيْثُ إنَّهَا تُعَرِّفُ الْمَاهِيَّةَ ، وَالْإِشَارَةُ تُعَرِّفُ الذَّاتَ ، أَلَا تَرَى أَنَّ مَنْ اشْتَرَى فَصًّا عَلَى أَنَّهُ يَاقُوتٌ فَإِذَا هُوَ زُجَاجٌ لَا يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ لِاخْتِلَافِ الْجِنْسِ ، وَلَوْ اشْتَرَى عَلَى أَنَّهُ يَاقُوتٌ أَحْمَرُ فَإِذَا هُوَ أَخْضَرُ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ لِاتِّحَادِ الْجِنْسِ . وَفِي مَسْأَلَتِنَا الْعَبْدُ مَعَ الْحُرِّ جِنْسٌ وَاحِدٌ لِقِلَّةِ التَّفَاوُتِ فِي الْمَنَافِعِ ، وَالْخَمْرُ مَعَ الْخَلِّ جِنْسَانِ لِفُحْشِ التَّفَاوُتِ فِي الْمَقَاصِدِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فَإِنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَى هَذَا الدَّنِّ مِنْ الْخَلِّ فَإِذَا هُوَ خَمْرٌ ) أَوْ عَلَى هَذَا الْعَبْدِ فَإِذَا هُوَ حُرٌّ ، فَعِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا فِيهِمَا : وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : [ ص: 359 ] لَهَا مِثْلُ وَزْنِ الْخَمْرِ خَلًّا ، وَقِيمَةُ الْحُرِّ الْمُشَارِ إلَيْهِ لَوْ كَانَ عَبْدًا ، وَقَالَ مُحَمَّدٌ بِقَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ فِي الْحُرِّ وَبِقَوْلِ أَبِي يُوسُفَ فِي الْخَمْرِ . وَذَكَرَ الْحَاكِمُ أَنَّ قَوْلَ أَبِي يُوسُفَ الْأَوَّلَ فِي الْحُرِّ كَقَوْلِهِمَا . وَظَاهِرُ كَلَامِ الْهِدَايَةِ فِي [ ص: 360 ] التَّعْلِيلَاتِ مُقْتَضَى افْتِرَاقِهِمْ فِي مَبَانِي الْخِلَافِ ; لِأَنَّهُ خَصَّ أَبَا يُوسُفَ بِمَا حَاصِلُهُ أَنَّهُ سَمَّى لَهَا مَالًا وَتَعَذَّرَ تَسْلِيمُهُ فَتَجِبُ قِيمَتُهُ فِي الْقِيَمِيِّ وَالْمِثْلِ فِي الْمِثْلِيِّ ، وَالْعَبْدُ قِيَمِيٌّ وَالْخَمْرُ مِثْلِيٌّ . ثُمَّ قَالَ وَأَبُو حَنِيفَةَ يَقُولُ : لَمَّا اجْتَمَعَتْ إلَخْ وَالتَّحْقِيقُ أَنَّهُ لَا خِلَافَ بَيْنَهُمْ فِيهِ . فَفِي الْإِيضَاحِ : لَا خِلَافَ بَيْنَهُمْ أَنَّ الْمُعْتَبَرَ الْمُشَارَ إلَيْهِ إنْ كَانَ الْمُسَمَّى مِنْ جِنْسِهِ وَإِنْ كَانَ مِنْ خِلَافِ جِنْسِهِ فَالْمُسَمَّى .

وَفِي إشَارَاتِ الْأَسْرَارِ قَالَ : هَذَا الْخِلَافُ يَنْشَأُ مِنْ أَصْلٍ مُجْمَعٍ عَلَيْهِ إلَى آخِرِ مَعْنَى مَا ذَكَرْنَا وَمَا نَذْكُرُ ، وَلِأَنَّ هَذَا الْأَصْلَ مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ فِي الْبُيُوعِ وَالْإِجَارَاتِ وَسَائِرِ الْعُقُودِ . وَتَفْصِيلُهُ مِنْ الْكَافِي قَالَ : هَذِهِ الْمَسَائِلُ مَبْنِيَّةٌ عَلَى أَصْلٍ ، وَهُوَ أَنَّ الْإِشَارَةَ وَالتَّسْمِيَةَ إذَا اجْتَمَعَتَا وَالْمُشَارُ إلَيْهِ مِنْ خِلَافِ جِنْسِ الْمُسَمَّى فَالْعِبْرَةُ لِلتَّسْمِيَةِ ; لِأَنَّهَا تُعَرِّفُ الْمَاهِيَةَ وَالْإِشَارَةُ تُعَرِّفُ الصُّورَةَ فَكَانَ اعْتِبَارُ التَّسْمِيَةِ أَوْلَى ; لِأَنَّ الْمَعَانِيَ أَحَقُّ بِالِاعْتِبَارِ . وَإِنْ كَانَ الْمُشَارُ إلَيْهِ مِنْ جِنْسِ الْمُسَمَّى إلَّا أَنَّهُمَا اخْتَلَفَا وَصْفًا فَالْعِبْرَةُ لِلْإِشَارَةِ ; لِأَنَّ الْمُسَمَّى مَوْجُودٌ فِي الْمُشَارِ إلَيْهِ ذَاتًا ، وَالْوَصْفُ يَتْبَعُهُ : أَيْ يَتْبَعُ الذَّاتَ ; أَلَا تَرَى أَنَّ مَنْ اشْتَرَى فَصًّا عَلَى أَنَّهُ يَاقُوتٌ فَإِذَا هُوَ زُجَاجٌ لَا يَنْعَقِدُ لِاخْتِلَافِ الْجِنْسِ ، وَلَوْ اشْتَرَاهُ عَلَى أَنَّهُ أَحْمَرُ فَإِذَا هُوَ أَخْضَرُ يَنْعَقِدُ لِاتِّحَادِهِ ، وَالشَّأْنُ فِي التَّخْرِيجِ عَلَى هَذَا الْأَصْلِ ; فَأَبُو يُوسُفَ يَقُولُ : الْحُرُّ مَعَ الْعَبْدِ وَالْخَلُّ مَعَ الْخَمْرِ جِنْسَانِ مُخْتَلِفَانِ فِي حَقِّ الصَّدَاقِ ; لِأَنَّ أَحَدَهُمَا مَالٌ مُتَقَوِّمٌ يَصْلُحُ صَدَاقًا وَالْآخَرُ لَا ، فَالْحُكْمُ حِينَئِذٍ بِالْمُسَمَّى وَكَأَنَّ الْإِشَارَةَ تُبَيِّنُ وَصْفَهُ كَأَنَّهُ قَالَ : عَبْدٌ كَهَذَا الْحُرِّ وَخَلٌّ كَهَذَا الْخَمْرِ . وَمُحَمَّدٌ يَقُولُ : الْعَبْدُ مَعَ الْحُرِّ جِنْسٌ وَاحِدٌ ، إذْ مَعْنَى الذَّاتِ لَا يَفْتَرِقُ فِيهِمَا ، فَإِنَّ مَنْفَعَتَهُمَا تَحْصُلُ عَلَى نَمَطٍ وَاحِدٍ ، فَإِذَا لَمْ يَتَبَدَّلْ مَعْنَى الذَّاتِ اُعْتُبِرَ جِنْسًا وَاحِدًا ، فَالْعِبْرَةُ لِلْإِشَارَةِ وَالْمُشَارُ إلَيْهِ لَا يَصْلُحُ مَهْرًا فَوَجَبَ مَهْرُ الْمِثْلِ ، أَمَّا الْخَلُّ مَعَ الْخَمْرِ فَجِنْسَانِ ، إذْ الْمَطْلُوبُ مِنْ الْخَمْرِ غَيْرُ الْمَطْلُوبِ مِنْ الْخَلِّ ، فَالْحُكْمُ فِيهِ كَمَا قَالَ أَبُو يُوسُفَ .

وَأَبُو حَنِيفَةَ يَقُولُ : لَا تَأْخُذُ الذَّاتَانِ حُكْمَ الْجِنْسَيْنِ إلَّا بِتَبَدُّلِ الصُّورَةِ وَالْمَعْنَى ; لِأَنَّ كُلَّ مَوْجُودٍ مِنْ الْحَوَادِثِ [ ص: 361 ] مَوْجُودٌ بِهَا ، وَصُورَةُ الْخَلِّ وَالْخَمْرِ وَالْحُرِّ وَالْعَبْدِ وَاحِدَةٌ فَاتَّحَدَ الْجِنْسُ ، فَالْعِبْرَةُ لِلْإِشَارَةِ فِيهِمَا وَالْمُشَارُ إلَيْهِ غَيْرُ صَالِحٍ فَوَجَبَ مَهْرُ الْمِثْلِ ا هـ .

وَغَايَةُ الْأَمْرِ أَنْ يَكُونَ سَمَّى الْخَمْرَ خَلًّا وَالْحُرَّ عَبْدًا تَجَوُّزًا ، وَذَلِكَ لَا يَمْنَعُ تَعَلُّقَ الْحُكْمِ بِالْمُرَادِ كَمَا لَوْ قَالَ لِامْرَأَتِهِ هَذِهِ الْكَلْبَةُ طَالِقٌ وَلِعَبْدِهِ هَذَا الْحِمَارُ حُرٌّ تَطْلُقُ وَيَعْتِقُ ، فَظَهَرَ أَنْ لَا اخْتِلَافَ بَيْنَهُمْ فِي الْأَصْلِ بَلْ فِي اخْتِلَافِ الْجِنْسِ وَاتِّحَادِهِ ، فَلَزِمَ أَنَّ مَا ذُكِرَ فِي بَعْضِ شُرُوحِ الْفِقْهِ مِنْ أَنَّ الْجِنْسَ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ الْمَقُولُ عَلَى كَثِيرِينَ مُخْتَلِفِينَ بِالْأَحْكَامِ إنَّمَا هُوَ عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ ، وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ الْمُخْتَلِفِينَ بِالْمَقَاصِدِ ، وَعِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ هُوَ الْمَقُولُ عَلَى مُتَّحِدِي الصُّورَةِ وَالْمَعْنَى .

ثُمَّ لَا يَخْفَى أَنَّ اللَّائِقَ كَوْنُ الْجَوَابِ عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ وُجُوبُ الْقِيمَةِ أَوْ عَبْدٍ وَسَطٍ ; لِأَنَّ إلْغَاءَ الْإِشَارَةِ وَاعْتِبَارَ الْمُسَمَّى يُوجِبُ كَوْنَ الْحَاصِلِ أَنَّهُ تَزَوَّجَهَا عَلَى عَبْدٍ وَحُكْمُهُ مَا قُلْنَا ، وَلَوْ تَزَوَّجَهَا عَلَى عَكْسِ مَا ذَكَرْنَا : أَيْ عَلَى هَذَا الدَّنِّ مِنْ الْخَمْرِ فَإِذَا هُوَ خَلٌّ ، أَوْ عَلَى هَذَا الْحُرِّ فَإِذَا هُوَ عَبْدٌ ، أَوْ عَلَى هَذِهِ الْمَيْتَةِ فَإِذَا هِيَ ذَكِيَّةٌ ، فَلَهَا الْمُشَارُ إلَيْهِ فِي الْأَصَحِّ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَإِنْ رُوِيَ عَنْهُ مَهْرُ الْمِثْلِ وَقَدْ مَرَّ عَلَى أَصْلِهِ . وَبِالْأَصَحِّ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ قَالَ أَبُو يُوسُفَ : فَأَوْجَبَ الذَّكِيَّةَ وَمَا مَعَهَا ، وَأَوْجَبَ مُحَمَّدٌ الْمُذَكَّاةَ وَمَهْرَ الْمِثْلِ فِي الْخَمْرِ فَمَرَّ عَلَى أَصْلِهِ ، وَأَبُو يُوسُفَ خَالَفَ أَصْلَهُ وَاعْتَذَرَ عَنْهُ بِأَنَّهُ جَمْعٌ بَيْنَ الْإِشَارَةِ وَالتَّسْمِيَةِ ، وَصَحَّتْ إحْدَاهُمَا وَبَطَلَتْ الْأُخْرَى ، فَاعْتُبِرَتْ الصِّحَّةُ وَصَارَتْ الْأُخْرَى كَأَنْ لَمْ تَكُنْ . وَكَذَا خَالَفَ أَبُو حَنِيفَةَ الْأَصْلَ الْمَذْكُورَ لَهُ عَلَى تِلْكَ الرِّوَايَةِ الْقَائِلَةِ بِوُجُوبِ مَهْرِ الْمِثْلِ . وَوُجِّهَ بِأَنَّهُ يَقُولُ الْمُوجِبُ الْأَصْلِيُّ مَهْرُ الْمِثْلِ ، وَإِنَّمَا اعْتَبَرْنَا الْإِشَارَةَ هُنَاكَ لِتَجِبَ ، وَلَوْ اعْتَبَرْنَاهَا هُنَا لَا يَجِبُ فَلَا تُعْتَبَرُ لِيَجِبَ مَهْرُ الْمِثْلِ ; لِأَنَّهُ هُوَ الْأَصْلُ .

( قوله فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر ) أو على هذا العبد فإذا هو حر ، فعند أبي حنيفة لها مهر مثلها فيهما : وقال أبو يوسف : [ ص: 359 ] لها مثل وزن الخمر خلا ، وقيمة الحر المشار إليه لو كان عبدا ، وقال محمد بقول أبي حنيفة في الحر وبقول أبي يوسف في الخمر . وذكر الحاكم أن قول أبي يوسف الأول في الحر كقولهما . وظاهر كلام الهداية في [ ص: 360 ] التعليلات مقتضى افتراقهم في مباني الخلاف ; لأنه خص أبا يوسف بما حاصله أنه سمى لها مالا وتعذر تسليمه فتجب قيمته في القيمي والمثل في المثلي ، والعبد قيمي والخمر مثلي . ثم قال وأبو حنيفة يقول : لما اجتمعت إلخ والتحقيق أنه لا خلاف بينهم فيه . ففي الإيضاح : لا خلاف بينهم أن المعتبر المشار إليه إن كان المسمى من جنسه وإن كان من خلاف جنسه فالمسمى .

وفي إشارات الأسرار قال : هذا الخلاف ينشأ من أصل مجمع عليه إلى آخر معنى ما ذكرنا وما نذكر ، ولأن هذا الأصل متفق عليه في البيوع والإجارات وسائر العقود . وتفصيله من الكافي قال : هذه المسائل مبنية على أصل ، وهو أن الإشارة والتسمية إذا اجتمعتا والمشار إليه من خلاف جنس المسمى فالعبرة للتسمية ; لأنها تعرف الماهية والإشارة تعرف الصورة فكان اعتبار التسمية أولى ; لأن المعاني أحق بالاعتبار . وإن كان المشار إليه من جنس المسمى إلا أنهما اختلفا وصفا فالعبرة للإشارة ; لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتا ، والوصف يتبعه : أي يتبع الذات ; ألا ترى أن من اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج لا ينعقد لاختلاف الجنس ، ولو اشتراه على أنه أحمر فإذا هو أخضر ينعقد لاتحاده ، والشأن في التخريج على هذا الأصل ; فأبو يوسف يقول : الحر مع العبد والخل مع الخمر جنسان مختلفان في حق الصداق ; لأن أحدهما مال متقوم يصلح صداقا والآخر لا ، فالحكم حينئذ بالمسمى وكأن الإشارة تبين وصفه كأنه قال : عبد كهذا الحر وخل كهذا الخمر . ومحمد يقول : العبد مع الحر جنس واحد ، إذ معنى الذات لا يفترق فيهما ، فإن منفعتهما تحصل على نمط واحد ، فإذا لم يتبدل معنى الذات اعتبر جنسا واحدا ، فالعبرة للإشارة والمشار إليه لا يصلح مهرا فوجب مهر المثل ، أما الخل مع الخمر فجنسان ، إذ المطلوب من الخمر غير المطلوب من الخل ، فالحكم فيه كما قال أبو يوسف .

وأبو حنيفة يقول : لا تأخذ الذاتان حكم الجنسين إلا بتبدل الصورة والمعنى ; لأن كل موجود من الحوادث [ ص: 361 ] موجود بها ، وصورة الخل والخمر والحر والعبد واحدة فاتحد الجنس ، فالعبرة للإشارة فيهما والمشار إليه غير صالح فوجب مهر المثل ا هـ .

وغاية الأمر أن يكون سمى الخمر خلا والحر عبدا تجوزا ، وذلك لا يمنع تعلق الحكم بالمراد كما لو قال لامرأته هذه الكلبة طالق ولعبده هذا الحمار حر تطلق ويعتق ، فظهر أن لا اختلاف بينهم في الأصل بل في اختلاف الجنس واتحاده ، فلزم أن ما ذكر في بعض شروح الفقه من أن الجنس عند الفقهاء المقول على كثيرين مختلفين بالأحكام إنما هو على قول أبي يوسف ، وعند محمد المختلفين بالمقاصد ، وعند أبي حنيفة هو المقول على متحدي الصورة والمعنى .

ثم لا يخفى أن اللائق كون الجواب على قول أبي يوسف وجوب القيمة أو عبد وسط ; لأن إلغاء الإشارة واعتبار المسمى يوجب كون الحاصل أنه تزوجها على عبد وحكمه ما قلنا ، ولو تزوجها على عكس ما ذكرنا : أي على هذا الدن من الخمر فإذا هو خل ، أو على هذا الحر فإذا هو عبد ، أو على هذه الميتة فإذا هي ذكية ، فلها المشار إليه في الأصح عند أبي حنيفة ، وإن روي عنه مهر المثل وقد مر على أصله . وبالأصح عن أبي حنيفة قال أبو يوسف : فأوجب الذكية وما معها ، وأوجب محمد المذكاة ومهر المثل في الخمر فمر على أصله ، وأبو يوسف خالف أصله واعتذر عنه بأنه جمع بين الإشارة والتسمية ، وصحت إحداهما وبطلت الأخرى ، فاعتبرت الصحة وصارت الأخرى كأن لم تكن . وكذا خالف أبو حنيفة الأصل المذكور له على تلك الرواية القائلة بوجوب مهر المثل . ووجه بأنه يقول الموجب الأصلي مهر المثل ، وإنما اعتبرنا الإشارة هناك لتجب ، ولو اعتبرناها هنا لا يجب فلا تعتبر ليجب مهر المثل ; لأنه هو الأصل .