وكافرا ، إلا بكخمر لمسلم ، لمن يصح تملكه ، [ ص: 506 ] كمن سيكون ، إن استهل ، ووزع لعدده

التالي السابق

عرض الحاشية

وَيَصِحُّ إيصَاءُ الْحُرِّ الْمُمَيِّزِ الْمَالِكِ إنْ كَانَ مُسْلِمًا ، بَلْ ( وَ ) لَوْ كَانَ ( كَافِرًا ) فِي كُلِّ حَالٍ ( إلَّا ) إيصَاءَهُ ( بِكَخَمْرٍ ) وَخِنْزِيرٍ ( لِمُسْلِمٍ ) فَلَا يَصِحُّ لَهُ تَمَلُّكُهُمَا . ابْنُ عَرَفَةَ قَوْلُ ابْنِ شَاسٍ : وَالْكَافِرُ تَنْفُذُ وَصِيَّتُهُ إلَّا بِخَمْرٍ أَوْ خِنْزِيرٍ لِمُسْلِمٍ وَاضِحٌ لِأَنَّهَا عَطِيَّةٌ مِنْ مَالِكٍ تَامٍّ مِلْكُهُ ، وَيَصِحُّ إيصَاءُ حُرٍّ مُمَيِّزٍ مَالِكٍ ( لِمَنْ ) أَيْ آدَمِيٍّ ( يَصِحُّ تَمَلُّكُهُ ) أَيْ الْمُوصَى لَهُ الْمُوصَى بِهِ شَرْعًا ، فَلَا تَصِحُّ لِكَافِرٍ بِمُصْحَفٍ وَرَقِيقٍ مُسْلِمٍ ، وَلَا لِمُرْتَدٍّ وَحَرْبِيٍّ ، وَلَا لِبَهِيمَةٍ لَا مَنْفَعَةَ فِيهَا لِآدَمِيٍّ ، وَلَا فَرْقَ فِيمَنْ يَصِحُّ تَمَلُّكُهُ بَيْنَ كَوْنِهِ عَامًّا كَالْمَسَاكِينِ أَوْ خَاصًّا كَزَيْدٍ [ ص: 506 ] وَلَا بَيْنَ مَنْ يَمْلِكُ حَقِيقَةً أَوْ حُكْمًا كَمَسْجِدٍ وَرِبَاطٍ وَقَنْطَرَةٍ وَخَيْلِ جِهَادٍ وَنَعَمٍ مُحْبَسٍ لِنَسْلِهِ بَالِغًا أَوْ صَبِيًّا عَاقِلًا أَوْ مَجْنُونًا مُسْلِمًا أَوْ كَافِرًا مَوْجُودًا أَوْ غَيْرَ مَوْجُودٍ ( كَمَنْ سَيَكُونُ ) مِنْ حَمْلٍ ثَابِتٍ أَوْ سَيُوجَدُ بَعْضُهُمْ ، هَذَا ظَاهِرُ إطْلَاقِ الْقَاضِي أَبِي مُحَمَّدٍ فَيُوقَفُ إلَى وَضْعِهِ فَيَسْتَحِقُّهُ ( إنْ اسْتَهَلَّ ) أَيْ صَرَخَ عَقِبَ وِلَادَتِهِ ، فَإِنْ لَمْ يَسْتَهِلَّ بَطَلَتْ . ابْنُ عَرَفَةَ وَفِيهَا مَنْ أَوْصَى لِحَمْلِ امْرَأَةٍ فَأَسْقَطَتْ بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي فَلَا شَيْءَ لَهُ إلَّا أَنْ يَسْتَهِلَّ صَارِخًا . ا هـ . وَمِثْلُ اسْتِهْلَالِهِ رَضَاعُهُ كَثِيرًا وَنَحْوُهُ مِمَّا يَدُلُّ عَلَى اسْتِقْرَارِ حَيَاتِهِ ، فَإِنْ نَزَلَ مَيِّتًا أَوْ حَيًّا حَيَاةً غَيْرَ قَارَّةٍ فَلَا يَسْتَحِقُّهَا وَتُرَدُّ لِوَرَثَةِ الْمُوصِي .

( وَ ) إنْ أَوْصَى لِحَمْلِ امْرَأَةٍ فَوَضَعَتْ أَوْلَادًا صَارِخِينَ ( وُزِّعَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ مُثَقَّلًا ، أَيْ قُسِّمَ الْمُوصَى بِهِ ( لِعَدَدِهِ ) أَيْ عَلَى عَدَدِ الْمَوْلُودِ مِنْ الْحَمْلِ الْمُوصَى لَهُ وَلَوْ كَانَ بَعْضُهُ ذَكَرًا وَبَعْضُهُ أُنْثَى . ابْنُ عَرَفَةَ فِيهَا مَنْ قَالَ ثُلُثُ مَالِي لِوَلَدِ فُلَانٍ وَقَدْ عَلِمَ أَنَّهُ لَا وَلَدَ لَهُ جَازَ ، وَيُنْتَظَرُ أَيُولَدُ لَهُ أَمْ لَا ، وَيُسَاوَى فِيهِ بَيْنَ الذَّكَرِ وَالْأُنْثَى . الْخَرَشِيُّ إذَا وَضَعَتْ أَكْثَرَ مِنْ وَاحِدٍ فَإِنَّ الْوَصِيَّةَ تُوَزَّعُ عَلَى عَدَدِ الْمَوْضُوعِ الذَّكَرُ كَالْأُنْثَى لِأَنَّ هَذَا شَأْنُ الْعَطَايَا ، وَهَذَا عِنْدَ إطْلَاقِهِ ، فَإِنْ كَانَ نُصَّ عَلَى التَّفْضِيلِ فَإِنَّهُ يُصَارُ لَهُ . الْعَدَوِيُّ مِثْلُهُ إذَا عُلِمَ أَنَّ الْمُوصَى بِهِ مِنْ جِهَةِ مَنْ وَرِثَهُ الْحَمْلُ فَيُقَسَّمُ عَلَى حَسَبِ مِيرَاثِهِ .

ويصح إيصاء الحر المميز المالك إن كان مسلما ، بل ( و ) لو كان ( كافرا ) في كل حال ( إلا ) إيصاءه ( بكخمر ) وخنزير ( لمسلم ) فلا يصح له تملكهما . ابن عرفة قول ابن شاس : والكافر تنفذ وصيته إلا بخمر أو خنزير لمسلم واضح لأنها عطية من مالك تام ملكه ، ويصح إيصاء حر مميز مالك ( لمن ) أي آدمي ( يصح تملكه ) أي الموصى له الموصى به شرعا ، فلا تصح لكافر بمصحف ورقيق مسلم ، ولا لمرتد وحربي ، ولا لبهيمة لا منفعة فيها لآدمي ، ولا فرق فيمن يصح تملكه بين كونه عاما كالمساكين أو خاصا كزيد [ ص: 506 ] ولا بين من يملك حقيقة أو حكما كمسجد ورباط وقنطرة وخيل جهاد ونعم محبس لنسله بالغا أو صبيا عاقلا أو مجنونا مسلما أو كافرا موجودا أو غير موجود ( كمن سيكون ) من حمل ثابت أو سيوجد بعضهم ، هذا ظاهر إطلاق القاضي أبي محمد فيوقف إلى وضعه فيستحقه ( إن استهل ) أي صرخ عقب ولادته ، فإن لم يستهل بطلت . ابن عرفة وفيها من أوصى لحمل امرأة فأسقطت بعد موت الموصي فلا شيء له إلا أن يستهل صارخا . ا هـ . ومثل استهلاله رضاعه كثيرا ونحوه مما يدل على استقرار حياته ، فإن نزل ميتا أو حيا حياة غير قارة فلا يستحقها وترد لورثة الموصي .

( و ) إن أوصى لحمل امرأة فوضعت أولادا صارخين ( وزع ) بضم فكسر مثقلا ، أي قسم الموصى به ( لعدده ) أي على عدد المولود من الحمل الموصى له ولو كان بعضه ذكرا وبعضه أنثى . ابن عرفة فيها من قال ثلث مالي لولد فلان وقد علم أنه لا ولد له جاز ، وينتظر أيولد له أم لا ، ويساوى فيه بين الذكر والأنثى . الخرشي إذا وضعت أكثر من واحد فإن الوصية توزع على عدد الموضوع الذكر كالأنثى لأن هذا شأن العطايا ، وهذا عند إطلاقه ، فإن كان نص على التفضيل فإنه يصار له . العدوي مثله إذا علم أن الموصى به من جهة من ورثه الحمل فيقسم على حسب ميراثه .