وكذا بنفقته ، وفي اعتبار قدرها وصفتها وجهان ( م 5 ) ويصح بنفقتها ، في المنصوص ، وقيل : إن وجبت بالعقد ، وفيه روايتان ، وجزم به في [ ص: 350 ] الفصول وإلا فخلع بمعدوم .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ : وَكَذَا بِنَفَقَتِهِ ، وَفِي اعْتِبَارِ قَدْرِهَا وَصِفَتِهَا وَجْهَانِ ، انْتَهَى .

وَأَطْلَقَهُمَا فِي الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ ، قَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى : فَإِنْ صَحَّ الْإِطْلَاقُ فَلَهُ نَفَقَةُ مِثْلِهِ .

[ ( أَحَدُهُمَا ) لَا يُعْتَبَرُ قَدْرُهَا وَصِفَتُهَا ] وَقَطَعَ بِهِ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ، وَهَذَا [ ص: 350 ] الصَّحِيحُ ، وَيَرْجِعُ فِي ذَلِكَ إلَى الْعُرْفِ وَالْعَادَةِ ، قَالَ أَبُو بَكْرٍ فِي الْخِلَافِ وَالْقَاضِي فِي الْجَامِعِ الْكَبِيرِ : لَا يُعْتَبَرُ قَدْرُهَا وَصِفَتُهَا ، انْتَهَى .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يُعْتَبَرُ ذَلِكَ ، وَهُوَ ضَعِيفٌ حَيْثُ كَانَ ثَمَّ عَادَةٌ .

( تَنْبِيهَاتٌ ) .

الْأَوَّلُ قَوْلُهُ : وَيَصِحُّ بِنَفَقَتِهَا ، فِي الْمَنْصُوصِ ، وَقِيلَ : إنْ وَجَبَتْ بِالْعَقْدِ ، وَفِيهِ رِوَايَتَانِ ، وَجَزَمَ بِهِ الْفُصُولِ ، انْتَهَى . مُرَادُهُ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ، مُجَرَّدُ حِكَايَةِ رِوَايَتَيْنِ ، لَا أَنَّهُ أَطْلَقَهُمَا ، لِأَنَّهُ قَدْ قَدَّمَ فِي كِتَابِ النَّفَقَاتِ أَنَّهُ لَا تَلْزَمُهُ النَّفَقَةُ إلَّا إذَا تَسَلَّمَ مَنْ يَلْزَمُهُ تَسَلُّمُهَا أَوْ بَذَلَتْ هِيَ أَوْ وَلِيٌّ فَقَالَ : وَمَتَى تَسَلَّمَ مَنْ يَلْزَمُهُ تَسَلُّمُهَا أَوْ بَذَلَتْ هِيَ أَوْ وَلِيٌّ فَلَهَا النَّفَقَةُ ، وَعَنْهُ : تَلْزَمُهُ بِالْعَقْدِ مَعَ عَدَمِ مَنْعِ مَنْ يَلْزَمُهُ تَسَلُّمُهَا لَوْ بَذَلَتْهُ ، انْتَهَى [ ص: 351 ]

( الثَّانِي ) قَوْلُهُ : وَلَا يَصِحُّ تَعْلِيقُهُ بِقَوْلِهِ إنْ بَذَلْت لِي كَذَا فَقَدْ خَلَعْتُك ، انْتَهَى .

قَطَعَ هُنَا بِأَنَّهُ لَا يَصِحُّ تَعْلِيقُ الْخُلْعِ عَلَى شَرْطٍ ، وَقَالَ فِي بَابِ الشُّرُوطِ فِي الْبَيْعِ : وَيَصِحُّ تَعْلِيقُ الْفَسْخِ بِشَرْطٍ ، ذَكَرَهُ فِي التَّعْلِيقِ وَالْمُبْهِجِ ، وَذَكَرَ أَبُو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ : لَا ، قَالَ صَاحِبُ الرِّعَايَةِ فِيمَا إذَا أَجَرَهُ كُلَّ شَهْرٍ بِدِرْهَمٍ : إذَا مَضَى شَهْرٌ فَقَدْ فَسَخْتهَا ، إنَّهُ يَصِحُّ ، كَتَعْلِيقِ الْخُلْعِ ، وَهُوَ فَسْخٌ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، انْتَهَى .

فَقَدَّمَ هُنَا أَنَّهُ يَصِحُّ ، وَذَكَرَ كَلَامَ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ وَأَقَرَّهُ عَلَيْهِ ، قَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ : وَالْأَظْهَرُ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ ، لِأَنَّ الْخُلْعَ عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ يَتَوَقَّفُ عَلَى رِضَا الْمُتَعَاقِدَيْنِ ، فَلَمْ يَصِحَّ تَعْلِيقُهُ بِشَرْطٍ ، كَالْبَيْعِ ، انْتَهَى .

( الثَّالِثُ ) قَوْلُهُ : " وَيَصِحُّ بِنَفَقَتِهَا " أَطْلَقَ النَّفَقَةَ ، فَظَاهِرُهُ سَوَاءٌ كَانَتْ وَاجِبَةً أَمْ لَا .

وَقَالَ الْقَاضِي فِي الْجَامِعِ : وَصَرَّحَ أَنَّهُ يَصِحُّ الْخُلْعُ عَلَى نَفَقَةِ الْحَامِلِ الَّتِي تَحِيضُ ، قَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ : وَهُوَ الصَّوَابُ ، وَلَهُ مَأْخَذَانِ ، وَذَكَرَهُمَا وَأَطَالَ ، [ ص: 352 ] وَحَمَلَ شَيْخُنَا كَلَامَ الْمُصَنِّفِ عَلَى أَنَّهَا حَامِلٌ ، وَصَرَّحَ بِهِ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالْمَجْدُ وَغَيْرُهُمَا مِنْ الْأَصْحَابِ .

( مسألة 5 ) قوله : وكذا بنفقته ، وفي اعتبار قدرها وصفتها وجهان ، انتهى .

وأطلقهما في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير ، قال في الرعاية الكبرى : فإن صح الإطلاق فله نفقة مثله .

[ ( أحدهما ) لا يعتبر قدرها وصفتها ] وقطع به في المغني والشرح ، وهذا [ ص: 350 ] الصحيح ، ويرجع في ذلك إلى العرف والعادة ، قال أبو بكر في الخلاف والقاضي في الجامع الكبير : لا يعتبر قدرها وصفتها ، انتهى .

( والوجه الثاني ) يعتبر ذلك ، وهو ضعيف حيث كان ثم عادة .

( تنبيهات ) .

الأول قوله : ويصح بنفقتها ، في المنصوص ، وقيل : إن وجبت بالعقد ، وفيه روايتان ، وجزم به الفصول ، انتهى . مراده ، والله أعلم ، مجرد حكاية روايتين ، لا أنه أطلقهما ، لأنه قد قدم في كتاب النفقات أنه لا تلزمه النفقة إلا إذا تسلم من يلزمه تسلمها أو بذلت هي أو ولي فقال : ومتى تسلم من يلزمه تسلمها أو بذلت هي أو ولي فلها النفقة ، وعنه : تلزمه بالعقد مع عدم منع من يلزمه تسلمها لو بذلته ، انتهى [ ص: 351 ]

( الثاني ) قوله : ولا يصح تعليقه بقوله إن بذلت لي كذا فقد خلعتك ، انتهى .

قطع هنا بأنه لا يصح تعليق الخلع على شرط ، وقال في باب الشروط في البيع : ويصح تعليق الفسخ بشرط ، ذكره في التعليق والمبهج ، وذكر أبو الخطاب والشيخ : لا ، قال صاحب الرعاية فيما إذا أجره كل شهر بدرهم : إذا مضى شهر فقد فسختها ، إنه يصح ، كتعليق الخلع ، وهو فسخ ، على الأصح ، انتهى .

فقدم هنا أنه يصح ، وذكر كلام صاحب الرعاية وأقره عليه ، قال ابن نصر الله : والأظهر أنه لا يصح ، لأن الخلع عقد معاوضة يتوقف على رضا المتعاقدين ، فلم يصح تعليقه بشرط ، كالبيع ، انتهى .

( الثالث ) قوله : " ويصح بنفقتها " أطلق النفقة ، فظاهره سواء كانت واجبة أم لا .

وقال القاضي في الجامع : وصرح أنه يصح الخلع على نفقة الحامل التي تحيض ، قال الشيخ تقي الدين : وهو الصواب ، وله مأخذان ، وذكرهما وأطال ، [ ص: 352 ] وحمل شيخنا كلام المصنف على أنها حامل ، وصرح به الشيخ الموفق والمجد وغيرهما من الأصحاب .