[ ص: 197 ] قال ( ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بالشرط ) لما فيه من معنى التمليك كما في سائر البراءات . ويروى أنه يصح لأن عليه المطالبة دون الدين في الصحيح فكان إسقاطا محضا كالطلاق ، ولهذا لا يرتد الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف إبراء الأصيل .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَا يَجُوزُ تَعْلِيقُ الْبَرَاءَةِ مِنْ الْكَفَالَةِ بِالشَّرْطِ ) أَيْ بِالشَّرْطِ الْمُتَعَارَفِ مِثْلُ إنْ عَجَّلْتَ لِي الْبَعْضَ أَوْ دَفَعْتَ الْبَعْضَ فَقَدْ أَبْرَأْتُك مِنْ الْكَفَالَةِ أَمَّا غَيْرُ الْمُتَعَارَفِ فَلَا يَجُوزُ كَمَا لَا يَجُوزُ تَعْلِيقُ الْكَفَالَةِ بِهِ فَسَقَطَ سُؤَالُ الْقَائِلِ يُشْكِلُ بِمَا إذَا قَالَ الْكَفِيلُ بِالْمَالِ عَلَى أَنِّي إنْ وَافَيْت بِهِ غَدًا فَأَنَا بَرِيءٌ مِنْ الْمَالِ فَوَافَاهُ بِهِ بَرِئَ مِنْ الْمَالِ لِأَنَّ هَذَا شَرْطٌ مُلَائِمٌ ، عَلَى أَنَّهُ لَا وُرُودَ لَهُ لِأَنَّ الْفَرْضَ أَنَّ فِيهِ رِوَايَتَيْنِ فَهَذَا الْفَرْعُ شَاهِدُ إحْدَاهُمَا ( وَيُرْوَى أَنَّهُ يَجُوزُ ) وَهُوَ أَوْجَهُ لِأَنَّ الْمَنْعَ لِمَعْنَى التَّمْلِيكِ وَذَاكَ يَتَحَقَّقُ بِالنِّسْبَةِ إلَى الْمَطْلُوبِ ، أَمَّا الْكَفِيلُ فَالْمُتَحَقَّقُ عَلَيْهِ الْمُطَالَبَةُ ( فَكَانَ ) إبْرَاؤُهُ ( إسْقَاطًا مَحْضًا كَالطَّلَاقِ ، وَلِهَذَا لَا يَرْتَدُّ بِالرَّدِّ مِنْ الْكَفِيلِ بِخِلَافِ الْأَصِيلِ ) لَا يَصِحُّ تَعْلِيقُهُ لِأَنَّ فِيهِ مَعْنَى تَمْلِيكِ الْمَالِ .

( قوله ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بالشرط ) أي بالشرط المتعارف مثل إن عجلت لي البعض أو دفعت البعض فقد أبرأتك من الكفالة أما غير المتعارف فلا يجوز كما لا يجوز تعليق الكفالة به فسقط سؤال القائل يشكل بما إذا قال الكفيل بالمال على أني إن وافيت به غدا فأنا بريء من المال فوافاه به برئ من المال لأن هذا شرط ملائم ، على أنه لا ورود له لأن الفرض أن فيه روايتين فهذا الفرع شاهد إحداهما ( ويروى أنه يجوز ) وهو أوجه لأن المنع لمعنى التمليك وذاك يتحقق بالنسبة إلى المطلوب ، أما الكفيل فالمتحقق عليه المطالبة ( فكان ) إبراؤه ( إسقاطا محضا كالطلاق ، ولهذا لا يرتد بالرد من الكفيل بخلاف الأصيل ) لا يصح تعليقه لأن فيه معنى تمليك المال .